Il divieto di nuove prove

La giurisprudenza si è poi occupata del problema della pienezza dei poteri istruttori del giudice d’appello, chiedendosi se fosse consentito derogare al divieto di nuove prove in appello. E, anche su questo punto notiamo che essa non possa ritenersi del tutto assestata su posizioni univoche194.

La giurisprudenza amministrativa ha talvolta ammesso, talaltra escluso l’applicabilità al processo amministrativo sia dell’art. 345, comma 2, c.pc. nel testo precedete la riforma del 1990195, sia dell’art. 345, comma 3, c.p.c. nel

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Cons. St. Sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1580

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Ed infatti, affermazioni come quelle risalenti a più di trent’anni fa , secondo cui nel giudizio d’appello è consentita qualsiasi attività istruttoria per sostituire o integrare l’acquisizione delle prove compiuta in prime cure, oppure per sopperire le lacune, purché, in ogni caso, vengano rispettati i confini della lite, (vedi Cons. St. 27 ottobre 1978, n. 1051), si registrano talvolta anche adesso , essendo stato recentemente affermato che il divieto di produrre nuovi documenti in appello, da un lato, contrasterebbe con gli ampi poteri istruttori del giudice amministrativo, e dall’altro, costituirebbe una limitazione del diritto di difesa non rispondente ad alcuna necessità processuale o altro pubblico interesse( vedi Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 25 maggio 2000, n. 250).

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Che cosi disponeva: “le parti possono proporre nuove eccezioni produrre nuovi documenti e chiedere l’ammissione di mezzi di prova, ma se la deduzione poteva essere fatta in primo grado si applicano per le spese del giudizio d’appello le disposizioni dell’art. 92, salvo che si tratti del deferimento del giuramento decisorio”.

testo vigente fino alla riforma del giugno 2009196. Schematizzando, può dirsi che si è passati da un orientamento tendenzialmente incline ad ammettere l’applicabilità del “ vecchio” art. 345 comma 2, c.p.c197, verso posizioni via via sempre più propense ad ammettere, invece, l’applicabilità del “ nuovo”198 art. 345, comma 3, c.p.c.199: quindi, da un appello amministrativo aperto alle novità istruttorie ad un appello tendenzialmente chiuso alle medesime, sostanzialmente in linea con l’appello civile. Ed infatti, a cavallo della riforma del codice di rito del 1990, la giurisprudenza era solita affermare che, ai sensi dell’art. 345, comma 2, c.p.c., ritenuto applicabile al giudizio amministrativo d’appello, il divieto dello jus novorum investiva soltanto le domande, sicché in appello l’amministrazione poteva proporre ( oltre a nuove eccezioni) nuovi documenti, essendo ammessi nuovi mezzi di prova. Dunque, poiché l’orientamento giurisprudenziale maggioritario era, come appena detto, incline ad ammettere le nuove prove in appello, in applicazione del regime processualcivilistico dell’epoca, sarebbe stato lecito attendersi un atteggiamento di distacco della giurisprudenza amministrativa dal nuovo regime di chiusura alle nuove prove in appello, introdotto dalla riforma del

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Il testo vigente del comma 3 dell’art. 345 c.p.c., prima della riforma operata dall’art. 46, comma 18, L. 18 giugno 2009, n. 69, recitava: “ non sono ammessi nuovi mezzi di prova, salvo che il collegio non li ritenga indispensabili ai fini della decisione sulla causa ovvero che la parte dimostri di non aver potuto proporli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile. Può sempre deferirsi il giuramento impugnatorio”

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vedi nota ( 172).

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che verrà poi ulteriormente novellato dalla Legge 18 giugno 2009, n. 69.

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codice di rito del 1990. Cosi, invece, non è stato, in quanto il Consiglio di Stato si è prontamente adeguato al “ nuovo” comma 3 dell’art. 345 c.p.c.200.

Fino alla riforma di giugno 2009201, non era ancora del tutto chiaro se il divieto di nuove prove in appello riguardasse solo le prove cc.dd. costituende ovvero anche quelle costituite ( ossia, i documenti); l’orientamento prevalente è quello secondo cui il divieto di nuove prove si riferisce esclusivamente alle prove costituende e non riguarda i documenti, che, in quanto prove precostituite, possono essere prodotti anche in secondo grado202.

Con riguardo all’ambito soggettivo del divieto, la giurisprudenza ha chiarito che l’inammissibilità di nuove prove in appello non vale solo per le parti private, ma anche per l’amministrazione, sia che agisca come resistente sia che assuma la veste di ricorrente, incombendo anche su essa l’onere di produrre subito tutti gli atti relativi alla controversia203.

Si ritiene, tuttavia, che il divieto in parola debba essere esteso con maggiore cautela ai controinteressati, estranei al rapporto amministrativo sostanziale, i

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Cons. St. Sez. IV, 2 giugno 1999, n. 963; Cons. St. Sez. VI, 20 novembre 2000, n. 6188.

201

Che novella l’art. 345, comma 3, c.p.c. con l’art. 46, comma 18, della Legge 18 giugno, n. 69 , il quale recita: All’art. 345, terzo comma, primo periodo, del codice di procedura civile, dopo le parole “ uovi mezzi di prova” sono inserite le seguenti “ e non possono essere prodotti nuovi documenti” e dopo la parola “ proporli” sono inserite le seguenti “ o produrli”.

202

Vedi Cons. St. Sez. VI, 13 luglio 2009, n. 4389; oppure Cons. St. Sez. VI, 6 maggio 2008, n. 2004.

203

Cons. St. Sez. VI, 20 luglio 2009, n. 5249; vi è anche un’altra pronuncia secondo cui tale onere non si addice all’amministrazione che non si sia costituita in giudizio, la quale, pertanto, può esibire tali atti in appello, vedi Cons. St. Sez. VI, 19 luglio 1996, n. 956.

quali incontrano maggiori difficoltà nell’individuare e produrre prove di cui non hanno la diretta disponibilità e di cui non conoscono l’esistenza204.

Infine, si ritiene che, il divieto di nuove prove in appello, non concerna comunque l’attività istruttoria resa necessaria proprio in dipendenza della statuizione del primo giudice, né la produzione documentale che non avrebbe potuto essere effettuata in primo grado e quella ritenuta indispensabile dal collegio ai fini della decisione205.