Il giudizio instaurato dinanzi al giudice di secondo grado può concludersi con una pronuncia di rito o di merito118. Se la pronuncia è di accoglimento nel merito, il giudice di appello pronuncerà una sentenza il cui effetto sarà, per un verso, quello di eliminare il disposto del giudice di primo grado, giudizio c.d.
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M. CORRADINO-S. STICCHI DAMIANI, Il processo amministrativo, Giappichelli, Torino, 2014.
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Le pronunce di rito sono quelle di irricevibilità, improcedibilità ed inammissibilità enunciate dall’art. 35 c.p.a.; le pronunce di merito, invece, possono essere di accoglimento o di rigetto del ricorso.
demolitorio, e, per altro verso, quello di decidere la controversia nel merito. L’appello, infatti, è un tipico rimedio di carattere rinnovatorio119.
L’annullamento con rinvio invece, si verifica nell’ipotesi in cui la sentenza di primo grado sia stata pronunciata in assenza di valido contraddittorio tra le parti120 o sia stato leso il diritto di difesa. Un contraddittorio incompleto costituisce, infatti, una violazione del diritto di difesa che è costituzionalmente garantito dall’art. 111 Cost. nei confronti di tutte le parti, comprese quelle pubbliche. Nel caso di rinvio al primo giudice, l’udienza deve essere fissata con priorità rispetto alle altre cause da parte del Presidente del TAR, come disposto dall’art. 8 delle norme di attuazione del Codice del processo.
L’annullamento con rinvio ricorre, inoltre, nel caso di sentenza nulla, giacché priva di sottoscrizione da parte del giudice di primo grado, nonché in altre ipotesi precisate dall’art. 105 c.p.a121. e cioè quando: il giudice di primo grado
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E’ anche possibile, però, che in alcune ipotesi individuate in modo tassativo dal Codice, il giudice di appello annulli la sentenza di primo grado con rinvio, come accade nel giudizio di legittimità che si svolge nel processo civile dinanzi alla Corte di Cassazione; in questo caso il rimedio assume carattere eliminatorio.
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Secondo Cons. St. Sez. III, 29 dicembre 2012, n. 6712 costituisce acusa di rinvio al primo giudice la sentenza delibata sulla scorta di un elemento sollevato d’ufficio in assenza di contraddittorio ex art. 73, comma 3, Dlgs. n. 104/2010. Ancora, secondo Cons. St. Sez. IV, 5 giugno 2012, n. 3317 è causa di rinvio al primo giudice la pronuncia di una sentenza resa in forma semplificata ex art. 60 c.p.a. nel senso in cui il difensore di una delle parti non abbia presenziato all’udienza camerale di primo grado fissata per l’esame della domanda cautelare, avendo il ricorrete depositato la rinuncia alla domanda stessa. La sentenza, infatti, è pronunciata in questo caso in difetto di contraddittorio: l’assenza dei difensori di una o più parti del giudizio è stata giustificata dalla convinzione che la causa non sarebbe stata assunta dal Collegio per la decisione di merito, stante, appunto, la rinuncia alla fase cautelare. Secondo Cons. St. Sez. VI, 26 ottobre 2012, n. 5483, costituisce causa di rinvio l’omessa notifica del ricorso, volto ad ottenere il risarcimento del danno, ai soggetti beneficiari dell’atto.
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Rimessione al primo giudice: “ Il Consiglio di Stato rimette la causa al giudice di primo grado soltanto se è mancato il contraddittorio, oppure è stato leso il diritto di difesa di una delle parti, ovvero dichiara la nullità della sentenza, o riforma la sentenza o l’ordinanza che ha declinato la giurisdizione o ha pronunciato sulla competenza o ha dichiarato l’estinzione o la perenzione del giudizio”
abbia erroneamente declinato la propria giurisdizione122; nel caso di erronea statuizione della competenza e, infine, nel caso di erronea decisione sulla perenzione o l’estinzione del giudizio.
In caso di annullamento con rinvio, sussiste la causa di ricusazione prevista dall’art. 51, n. 4, c.p.c. in base alla quale il giudice è tenuto ad astenersi se “ ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo”123.
Quando non ricorre alcuna ipotesi che danno luogo al rinvio dinanzi al giudice di prime cure, è il giudice d’appello a decidere la controversia e a sostituire alla sentenza appellata la propria decisione, all’esito del giudizio di secondo grado. Il Codice del processo amministrativo non ha introdotto una disposizione volta a regolare il caso dell’annullamento senza rinvio, che in precedenza era previsto dall’art. 34, legge n. 1034/1971, il quale riferiva dell’ipotesi di difetto
ab initio di giurisdizione o di competenza del giudice di primo grado o la nullità del ricorso introduttivo del giudizio o la sussistenza di cause impeditive o estintive del giudizio. L’assenza di una simile disposizione si spiega, in
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Cons. St. Sez. VI, 12 dicembre 2011, n. 6492.
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Su tale questione si è pronunciata l’Ad.Pl. del Consiglio di Stato, in un obiter dictum, richiamando la propria precedete giurisprudenza e osservando che, con decisione 25 marzo 2009, la stessa Ad. Pl., modificando l’indirizzo già prevalente nella giurisprudenza amministrativa e allineandosi all’indirizzo accolto dalla sentenza della Corte Suprema di Cassazione a Sezioni Unite, 27 febbraio 2008, n. 5087, ha riconosciuto che il dovere di astensione previsto dall’art. 51, n. 4, c.p.ac. sussiste anche nei confronti del giudice chiamato a partecipare alla decisione della causa su cui si sia già pronunciato nello stesso giudizio. Pertanto, mentre in passato, nel caso di regressione del processo al giudice di primo grado, si escludeva che il componente del collegio che avesse partecipato alla prima decisione, versasse in posizione di incompatibilità per la nuova causa, successivamente, in adesione agli argomenti sviluppati dalle citate Sezioni unite del 2008, questa Adunanza Plenaria ha configurato l’obbligo di astensione nel caso di annullamento con rinvio. L’Adunanza Plenaria ha dunque aderito alla ( nuova) linea interpretativa, secondo la quale l’alterità del giudice in sede di rinvio prosecutorio costituisce applicazione del principio di imparzialità-terzietà della giurisdizione, che ha pieno valore costituzionale in relazione a qualunque tipo di processo; vedi al riguardo Cons. St. Ad. Pl. 24 gennaio 2014, n. 4 e 5.
realtà, in ragione del carattere generalizzato e prevalente che assume l’annullamento senza rinvio, il quale ricorre in tutte le ipotesi in cui, in ragione del carattere devolutivo che opera nel giudizio d’appello, si sostituisce la sentenza di primo grado con quella resa in grado di appello.