1. L’ EVOLUZIONE DELLA POLICY
3.2 S ECONDO PROBLEMA : LE NORME ( NON SEMPRE ) GENERALI E ASTRATTE Un contesto normativo liberalizzato, o che voglia esser liberalizzato, con cui si vuole
render un mercato appetibile per una pluralità di agenti economici attraverso la selezione degli operatori tramite gara non dovrebbe ‘fare preferenze’ per uno rispetto ad un altro. Questo è il principio su cui si basa la normativa antitrust dell’Unione Europe laddove vieta, eccezion fatta per alcune situazioni, gli aiuti di Stato alle imprese. Quando il policy-
maker ha voluto aprire il mercato del trasporto ferroviario regionale instaurandovi un
discriminatori ai potenziali operatori. Questo, però, è avvenuto con il cosiddetto ‘pacchetto del monopolista’218.
Già alcuni mesi prima della rimozione dell’obbligo di affidamento del servizio mediante gara, che avrebbe potuto aprire il mercato a più operatori, viene emanata una norma che, tra questi, privilegia Trenitalia, l’incumbent. Con il c.d. decreto ‘anticrisi’219, si
autorizzava il trasferimento dallo Stato alle regioni di 480 milioni di euro annui per il triennio 2009–2011, a condizione che queste risorse venissero utilizzate per la stipula di contratti di servizio con Trenitalia220. Il fine di questo trasferimento, che doveva essere
“subordinato alla stipula di contratti che rispondessero a criteri di efficientamento e razionalizzazione”, era quello di “assicurare i necessari servizi di trasporto pubblico […]” senza che vi fossero “aumenti tariffari nei servizi di trasporto pubblico regionale e locale”221. Lo Stato destina un budget aggiuntivo alle regioni vincolandolo però a una
specifica soggettività della parte contraente: Trenitalia.
Il casus di questo trasferimento fu l’introduzione, da parte di Trenitalia, del c.d. contratto ‘a catalogo’. Dal 2001 al 2007, le risorse trasferite alle regioni per finanziare i contratti di servizio rimasero sostanzialmente costanti e solo poche regioni (soprattutto Toscana e Lombardia) aggiunsero risorse proprie, contribuendo ad un progressivo deterioramento dei bilanci di Trenitalia222. Alla fine del 2007 Trenitalia invoca un
incremento delle risorse, minacciando una riduzione drastica dell’offerta di servizi nel caso in cui le Regioni non avessero firmato i nuovi contratti a catalogo che garantivano sussidi maggiori. Questa nuova tipologia di contratto introduce, infatti, un nuovo criterio per la determinazione del corrispettivo da riconoscere a Trenitalia, basato non più sull’offerta di treni–km, ma su prezzi orari riferiti a un ‘catalogo’ di servizi – sia di trasporto sia accessori come biglietterie, informazioni e assistenza223. Le nuove richieste
218 Il termine ‘pacchetto del monopolista’ è mutuato da Stagni, G. (2011), Legislazione per il Servizio Ferroviario Regionale. Dalla “regionalizzazione” alla fine delle gare. Presentazione disponibile al link:
<http://www.stagniweb.it/doc/SFR_legislazione.pdf>. 219 D.l. n. 185/2008, convertito in legge n. 2/2009.
220 Cfr. Bentivogli, C. e Panicara, E. (2011), ‘Regolazione decentrata e servizio concentrato: le ferrovie regionali viaggiano su un binario stretto?’, p. 695.
221 Art. 25, comma 2, d.l. 185/2008. Il trasferimento era condizionato alla presenza di Trenitalia quale controparte del contratto di servizio in modo netto: “Per assicurare i necessari servizi […], al fine della stipula dei nuovi contratti di servizio […] delle Regioni a statuto ordinario con Trenitalia S.p.A., è autorizzata la spesa di 480 milioni di euro per ciascuno degli anni 2009, 2010 e 2011” (comma 2). 222 Bentivogli, C. e Panicara, E., Op. ult. cit. p. 701.
di maggiori corrispettivi da parte di Trenitalia, invece che incentivare le regioni ad una selezione competitiva di un più efficiente operatore, furono accolte dal governo che riconobbe i 480 milioni al fine di compensare la crescita dei corrispettivi.
Il binomio contratto a catalogo–trasferimenti ad personam, pone due diversi problemi: uno di compatibilità del trasferimento con la normativa europea in tema di aiuti di Stato, e il secondo sull’impatto del contratto sull’ammontare dei sussidi. In base alle norme in vigore, una compensazione ricade nella categoria degli aiuti di Stato qualora
i) provenga da un risorse pubbliche, ii) individui il beneficiario su basi selettive e
discriminatorie rispetto alle altre imprese, iii) l’intervento distorce la concorrenza e iv) influenza il commercio tra Stati membri224. Il trasferimento condizionato alla stipula dei
contratti con Trenitalia è erogato da un ente pubblico, il MEF, e consta di risorse pubbliche; individua il beneficiario in modo del tutto arbitrario, distorcendo la concorrenza – essendo in quel momento ancora valido il termine entro cui il ricorso a forme di concorrenza per il mercato sarebbe divenuto obbligatorio – e influenzando la possibilità per imprese estere di operare nel mercato del trasporto ferroviario regionale225. Va tenuto conto del fatto che i pochi contratti che regolavano la fornitura
dei servizi di trasporto tra regioni e Trenitalia erano scaduti nel 2007 e, in base alla normativa vigente, sarebbero dovuto esser rinnovati e affidati attraverso procedura concorsuale. Il decreto ‘anticrisi’, però, rendendo certa la disponibilità economica delle regioni per il finanziamento dei successivi tre anni di servizio solo se erogato da Trenitalia, ha un macroscopico effetto “discriminatorio tra le imprese ferroviarie e disincentivante in relazione alle gare che dovrebbero essere bandite, essendo scaduti i contratti di servizio precedentemente stipulati”226.
Per quanto riguarda il motivo del trasferimento – il contratto a catalogo –, visti i suoi effetti sulla natura dei corrispettivi, è meritevole di una chiosa. L’introduzione di un metodo di calcolo delle compensazioni finanziarie basato sul costo orario dei servizi
224 Si veda Commissione Europea, Progetto di comunicazione della Commissione sulla nozione di aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del TFUE, disponibile al link: <http://ec.europa.eu/competition/consultations/2014_state_aid_notion/draft_guidance_it.pdf>. 225 Che il mercato ferroviario regionale sia di rilevanza europea è appurato dalla partecipazione di imprese estere a procedure concorsuali in alcune regioni. Alla gara bandita dalla regione Piemonte l’11/11/2009 parteciparono infatti diversi operatori esteri, tra i quali la multinazionale inglese Arriva, l’impresa francese Veolia e le Ferrovie Federali Svizzere. Vedasi Bentivogli, C. e Panicara, E., Op. ult. cit., in particolare p. 700 e p. 713. Per l’
offerti può conseguire in un aumento del corrispettivo richiesto dovuto anche solo ad una dilatazione della durata di percorrenza delle singole tratte. Ciò va considerato in relazione al ricorso di Trenitalia all’allungamento dei tempi di percorrenza per contenere i ritardi ed evitare, così, di incorrere in sanzioni. Il contratto prevede anche maggiorazioni percentuali sul costo orario dei servizi notturni e festivi, per servizi a bassa domanda o provvisti di materiale rotabile nuovo. Nonostante il corrispettivo sia determinato attraverso un sistema di net cost, pari alla differenza tra i costi sostenuti e gli introiti, si realizza in concreto un sistema gross cost, che trasferisce il rischio dell’attività economica dall’operatore di servizio alla regione227.
L’ultima norma non sempre generale e astratta del ‘pacchetto del monopolista’ garantisce una durata minima dei contratti di servizio di trasporto pubblico ferroviario comunque affidati, che non può essere inferiore a sei anni, rinnovabile per altri sei. Così, se prima la durata massima del contratto era di nove anni228, ora l’aggiudicatario o, in
altre parole, Trenitalia potrà rimanere al riparo dalla concorrenza per un più ampio arco di tempo229.
Il titolo di questo paragrafo, nel definire le norme ‘(non sempre) generali o astratte’, non intendeva valutare l’aderenza degli interventi normativi analizzati alle categorie della generalità e astrattezza che devono caratterizzare la fonte legislativa; era in realtà un modo provocatorio per far sorgere il dubbio che il rapporto regolato- regolatore non fosse in realtà vittima di distorsioni, correndo spesso il rischio, soprattutto quando il regolato è una grande impresa controllata dallo Stato, di diventare un rapporto regolato-regolato, oppure regolatore-regolatore, in cui l’impresa cattura il regolatore. Come si vedrà più avanti (par. 3.5), dubitare della presenza di episodi di cattura del regolatore all’interno della public policy di liberalizzazione del trasporto ferroviario regionale non è del tutto inappropriato. Rimane da capire se e come se ne sia liberato.
227 Cfr. Bentivogli, C. e Panicara, E., Op. ult. cit., p. 701.
228 Art. 18, comma 1, d.lgs. 422/97 prima della modifica con l’art. 7, comma 3 ter, legge n. 33/2009. 229 Cfr. Rangone, N. (2016), ‘Regolazione e concorrenza nel trasporto ferroviario’, pp. 79–80 e Benedettini, S. e Stagnaro C. (2014), ‘Il trasporto ferroviario regionale in Italia: tracce di concorrenza?’, in particolare, per il ‘pacchetto del monopolista’, pp. 332–333.
3.3 TERZO PROBLEMA: LA COMPROMISSIONE DELL’EQUILIBRIO ECONOMICO