1. L’ EVOLUZIONE DELLA POLICY
3.3 T ERZO PROBLEMA : L A COMPROMISSIONE DELL ’ EQUILIBRIO ECONOMICO DELL ’ AGGIUDICATARIO , CUI PRODEST ?
L’ultima norma che, nella sua applicazione, ha dato il la ad ulteriori condotte discriminatorie a favore dell’incumbent è rappresentata dalla possibilità per il regolatore di limitare forme di concorrenza nel mercato attraverso il diniego di fermate a quegli operatori la cui attività comprometta l’equilibrio economico dell’impresa di servizio pubblico. Tale principio, originario della policy europea di liberalizzazione del trasporto internazionale passeggeri, è previsto nel preambolo della direttiva 2007/58/CE, quando si considera che “l’apertura alla concorrenza dei servizi di trasporto internazionale di passeggeri [incluso il cabotaggio, n.d.a.] […] può ripercuotersi sull’organizzazione e il finanziamento dei servizi di trasporto […] pubblico. Gli Stati membri dovrebbero poter limitare il diritto d’accesso al mercato qualora questo compromettesse l’equilibrio economico di detti contratti di servizio pubblico e purché l’organismo di regolamentazione […] dia la sua approvazione in base ad un’analisi economica oggettiva”230. Tale principio è stato trasposto dal legislatore nazionale con la già citata
legge n. 99/2009, laddove questa prevede che entro due mesi dalla ricezione delle informazioni necessarie, il regolatore stabilisce la compromissione dell’equilibrio economico dell’operatore di servizio pubblico e, nel caso, decide in merito alle fermate che può effettuare il competitor231.
In realtà, la policy italiana ha dolosamente omesso una parte importante della politica pubblica europea. Come denunciato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, la direttiva europea contemplava la possibilità per l’organismo di regolazione di ammettere l’ingresso di nuovi operatori che compromettessero l’equilibrio economico dell’imprese aggiudicataria di un contratto di servizio imponendo ai primi il pagamento di una compensazione economica sotto forma di diritti di esercizio a beneficio dell’ente pubblico sussidiante232. A questo proposito, l’AGCM già nel 2012
230 Considerando 10, direttiva 2007/58/CE, cit. 231 Art. 59, legge n. 99/2009.
232 V. considerando 12, dir. 2007/58/CE in cui si legge che gli Stati membri, “rispettando questa valutazione e la decisione dell’organismo di regolamentazione, potrebbero autorizzare […] il diritto di accesso al servizio di trasporto internazionale di passeggeri richiesto, inclusa l’imposizione di diritti all’operatore di un nuovo servizio […], in linea con l’analisi economica e conformemente al diritto comunitario e ai principi di uguaglianza e non discriminazione”.
chiedeva al Parlamento di modificare la trasposizione italiana della direttiva, prevedendo la possibilità di richiedere prelievi compensativi ai soggetti nuovi entranti qualora l’erogazione dei loro servizi compromettesse l’equilibrio economico dei contratti di servizio soggetti a sussidi pubblici233.
Considerando che il più intenso bacino di traffico è quello regionale e interregionale234, il recepimento parziale della policy europea rappresenta un grosso limite
all’apertura del mercato del trasporto ferroviario. Si ammette una fattispecie in cui una impresa privata che non percepisce sussidi pubblici e che offre servizi migliori di quelli offerti dall’operatore di servizio pubblico (sennò non ne comprometterebbe l’equilibrio economico) può esser interdetta dall’effettuare fermate intra-regionali che farebbero venir meno il diritto di esclusiva dell’aggiudicatario del servizio pubblico235.
Pare che il principio come trasposto dalla normativa italiana escluda la logica stessa sottesa alla possibilità per un’impresa ferroviaria che volesse entrar nel mercato di rimediare allo squilibrio economico mediante la corresponsione di un onere di esercizio; logica che, anche se condizionate al pagamento di oneri di esercizio, ammette forme di concorrenza per sovrapposizione. Il trade-off tra equilibrio economico dell’operatore e ingresso di una nuova impresa ferroviaria sarebbe così bilanciato dalla compensazione economica che la seconda offrirebbe al primo. Il fine di questo principio sarebbe quello di far emergere quei servizi che, sebben appetibili per il mercato, rimangono sussidiati dalle regioni. Infatti, se un diritto di esclusiva viene concesso a fronte di un onere di servizio, e questo onere di servizio viene definito dalla regione per ottenere una qualità e un prezzo del servizio migliore di quello che risulterebbe dal gioco concorrenziale del mercato, non si capisce per quale motivo debba esser inibita la prestazione di un servizio di un’impresa privata che meglio soddisfa le esigenze degli utenti. Il fatto che quest’ultima comprometta l’equilibrio economico dell’operatore di servizio pubblico vorrà dire che gli utenti non si avvarranno più del servizio pubblico per orientare la loro domanda verso il nuovo servizio privato. Si ricordi che il servizio sussidiato è comprato dalle regioni appositamente per garantirne l’uso agli utenti.
233 AGCM (2012), AS998, Proposte di riforma concorrenziale ai fini della legge annuale per il mercato e la concorrenza, anno 2013.
234 Nel 2009 la percentuale di passeggeri regionali sul totale di passeggeri ammontava al 91%. Dato del Conto Nazionale dei Trasporti, riportato in Di Giulio, M. (2011), ‘Principali, principianti’, p. 541. 235 V.si Benedettini, S. e Stagnaro, C. (2014), ‘Il trasporto ferroviario regionale’, pp. 333–334.
La preferenza per il nuovo operatore deriverà da valutazioni che possono concernere la comodità, la pulizia o il comfort e la qualità complessiva del servizio. La necessità stessa di sussidiare, a titolo esemplificativo, Trenitalia per erogare un servizio che altrimenti sarebbe prestato a condizioni meno desiderevoli per gli utenti di quelle previste dal contratto di servizio viene meno, in quanto un servizio migliore può esser offerto dal mercato, e pure senza sussidio.
Infine, non sono da sottovalutare i dubbi circa la legittimità costituzionale di questo principio, che sembra scontrarsi con il principio di sussidiarietà orizzontale dell’ultimo comma dell’art. 118 Cost. Si ha, in questo caso, una paradossale inversione dei ‘fattori’, dal momento che la logica del servizio pubblico e della limitazione della libera iniziativa privata dovrebbero derivare dalla constatazione che il privato – quindi il mercato – non sia idoneo a garantire un servizio di interesse generale alle stesse condizioni che si avrebbero con la riserva pubblica236.
Questa ipotesi si è verificata a danno di Arenaways, la prima impresa ferroviaria che tentò di sfidare Trenitalia sulla tratta Torino-Milano. Il rilascio delle tracce richieste dalla società da parte del gestore della rete – RFI – è stato ritardato di più di un anno insieme ad una segnalazione al regolatore della potenziale compromissione dell’equilibrio economico dell’operatore di servizio pubblico – Trenitalia. Così, il regolatore vietò le fermate intermedie ad Arenaways e questa fece ricorso all’AGCM, che evidenziò il carattere ingiustificato degli ostacoli opposti alla assegnazione delle tracce e l’intenzione di Trenitalia di influenzare la valutazione (teoricamente) oggettiva del regolatore attraverso una “rappresentazione dei fatti oggettivamente fuorviante”237.
La decisione dell’Autorità fu poi annullata dal T.A.R. nel 2014238. Morale della favola: il
1 agosto 2011 il Tribunale di Torino dichiarò il fallimento di Arenaways239.
Tra le novità del servizio che doveva essere offerto da Arenaways merita ricordare l’offerta ‘ad anello’, che consisteva in un percorso a tappe circolare e non su una unica
236 Cfr. Fantigrossi, U. (2010), ‘Il servizio pubblico ferroviario e la tutela degli utenti’, Amministrare, 1, pp. 139–155, p. 144.
237 AGCM (2012), AS436, provvedimento n. 23770 del 25 luglio 2012, Arenaways, ostacoli all’accesso nel mercato dei servizi di trasporto ferroviario passeggeri, punti 301–326, in cui si afferma che Trenitalia avrebbe
fornito al regolatore i) dati aggregati, privi di dettaglio e non riferiti a specifiche tratte; ii) dati come inseriti nel contratto ‘a catalogo’, per il quale anche un minimo spostamento di passeggeri ad un altro operatore comprometterebbe l’equilibrio economico.
238 T.A.R. Lazio, sent. 3398/2014.
direttrice Torino-Milano, la scomparsa della divisione prima-seconda classe, la connessione Wi-Fi gratuita, una piccola bottega dove poter far la spesa e un servizio di lavanderia, accesso per i disabili su tutti i treni, condizioni di rimborso più favorevoli per gli utenti e la possibilità di acquisto dei biglietti direttamente a bordo senza sovrapprezzo: una offerta apparentemente di maggior qualità rispetto a quella di Trenitalia. Il 10 novembre 2010, cinque giorni prima dell’inizio dei servizi, giungeva la decisione del regolatore di non concedere nessuna delle fermate intermedie richieste ad RFI240. La
certezza delle regole, requisito indispensabile per gli investimenti e ogni tipo di mercato aperto, non è stato certo il paradigma dell’affaire Arenaways.
Richiamare questa triste esperienza in uno studio sul trasporto ferroviario regionale permette di cogliere un duplice ordine di problemi. Da un lato, gli effetti negativi derivanti dal disordine normativo e dall’incertezza delle regole, che danneggia qualsiasi tipo di assetto concorrenziale di un mercato. Dall’altro, la logica distorta per cui la tutela degli interessi dell’incumbent viene mascherata come lesione dell’equilibrio economico dell’operatore di servizio pubblico che a cascata danneggerebbe il servizio pubblico e, infine, gli utenti. Per ultimo, qualora non si constatasse la compromissione dell’equilibrio economico di Trenitalia in una certa tratta e non si concedessero contigue fermate a operatori privati, quelle tratte dovrebbero uscire dal perimetro del servizio pubblico nel successivo affidamento, in quanto si è appurato che quel tipo di servizio è appetibile per il mercato. Il caso Arenaways sarebbe finito in un altro modo: la regione, prima di riaffidare il servizio, avrebbe potuto enucleare le tratte da consegnare al mercato, facendo venir meno l’incompatibilità tra l’attività di Arenaways e il servizio pubblico erogato da Trenitalia. Ma queste sono solo ipotesi. Quello che va notato è che vi sono numerose note di incoerenza in un quadro regolatorio che, sebbene volto all’offerta di servizi migliori per l’utente, non consente la prestazione di un servizio migliore che non richiede nemmeno sussidi pubblici. Una domanda, allora, sorge spontanea: cui prodest?
240 Per una trattazione dettagliata del caso Arenaways, cfr. Boitani, A. e Ramella, F. (2012), ‘Arenaways e altre storie ferroviarie (poco edificanti)’, Mercato Concorrenza Regole, 1, pp.97–115. In particolare, per quanto riguarda l’offerta della società vedi pp. 103–104.