1. L’ EVOLUZIONE DELLA POLICY
1.1 U NA NOTA DI METODO
2.1.3 La trappola del controllore
Il secondo rischio di conflitto di interessi è più disperso e più impercettibile del primo, non risolvendosi in un momento statico come l’affidamento diretto, ma in una continua condotta deficitaria dell’ente appaltante. Si tratta dell’effettività del sistema di controlli attraverso il quale la regione verifica il corretto adempimento degli obblighi contrattuali che gravano sull’aggiudicatario del servizio e commina le conseguenti sanzioni.
La proprietà pubblica dell’operatore del servizio depotenzia la verifica del rispetto del contratto, facendo venir meno ogni stimolo al contenzioso o alla sanzione; “che senso ha sanzionare un operatore i cui eventuali buchi di bilancio andrebbero comunque ripianati dalla staziona appaltante?”155. Se si può concordare nel ritenere l’assenza di equo
trattamento nella selezione dell’aggiudicatario arginabile da un buon sistema giurisdizionale che verifichi e sanzioni i vizi che dovessero presentarsi durante una gara pubblica, il secondo rischio di conflitto di interessi, che lede l’effettività dei controlli, non pare così facilmente sindacabile dall’azione giudiziaria o risolvibile da una precisa disposizione legislativa.
Il ragionamento è il medesimo anche per Trenitalia, il principale operatore di servizi di trasporto regionale che, sebbene non sia di proprietà delle regioni, è posseduta al 100% dal gruppo FS che, a sua volta, è di intera proprietà pubblica. Basti emblematicamente pensare che le sanzioni irrogate a causa del mancato rispetto delle disposizioni contrattuali in materia di puntualità dei treni sono basate sui riscontri effettuati dal sistema informatico Riace, gestito da Rete Ferroviaria Italiana, società operativa, insieme a Trenitalia, del gruppo Ferrovie dello Stato156. Generalmente, per
quanto riguarda gli altri indici di qualità del servizio, i contratti tra regione e aggiudicatario prevedono che l’operatore rilevi i dati mediante questionari di customer satisfaction da lui
155 Vedasi De Benedettini, S. e Stagnaro, C. (2014), Op. ult. cit., p. 348, cit. Nello stesso senso, Albano, G.L., Heimler, A. e Ponti, M. (2014), ‘Concorrenza regolazione e gare: il trasporto pubblico locale’,
Mercato Concorrenza Regole, 1, pp. 117–138: gli autori ritengono che laddove “l’operatore è controllato dallo
stesso ente che poi dovrebbe sanzionarlo, permangono ampie possibilità per un’applicazione accomodante della regolazione”, p. 120, cit.
156 V.si Fantigrossi, U. (2010), ‘Il servizio pubblico ferroviario e la tutela degli utenti’, pp. 139–155, p. 146 e anche Bentivogli, C. e Panicara, E. (2011), ‘Regolazione decentrata e servizio concentrato: le ferrovie regionali viaggiano su un binario stretto?’. In Banca d’Italia, Le infrastrutture in Italia: dotazione,
stesso strutturati. Solo in pochi casi questi sono stati affiancati da rilevazioni fatte dalle regioni, come pochi sono i casi in cui le risultanze dell’attività di monitoraggio non rimangono riservate. Il risultato è un sistema di controlli poco efficace e poco stimolante per il gestore del servizio, che non percepisce il rischio della sanzione e non è così incentivato a prestare il servizio nel modo più efficiente possibile.
Va poi tenuto presente che non solo le regioni non sono incentivate a controllare puntualmente l’attività dell’impresa ferroviarie, ma non hanno nemmeno gli strumenti per farlo. Le regioni non si sono mostrate all’altezza della nuova competenza conferitagli dal decreto Burlando (d.lgs. 422/1997) e, anche a causa di un fisiologico periodo di adattamento e adeguamento delle strutture amministrative, non hanno saputo interloquire in modo paritario con l’incumbent, non avendo alle spalle quelle conoscenze necessarie per organizzare e gestire opportunamente le nuove funzioni in materia di trasporto pubblico locale. Caddero così nella ‘trappola del controllore’157, in cui le
inefficienze derivanti dalla parziale o distorta esecuzione del contratto sono pagate solamente dagli utenti, sottomessi da un lato all’omertà e incapacità delle regioni e, dall’altro, all’opportunismo di Trenitalia e delle altre società partecipate. I vantaggi derivanti dalla posizione dominante di Trenitalia, l’appartenenza allo stesso gruppo del gestore della rete, il maggior bagaglio informativo riducono, infatti, la capacità contrattuale delle regioni158.
L’urgenza di fornire alle regioni una guida e gli strumenti per implementare un sistema di controlli che non permetta all’operatore di eludere i suoi obblighi contrattuali, viene accolta dalla cosiddetta ‘riforma Madia’, che dedica una parte importante dello schema di decreto legislativo sui SIEG ai controlli di cui gli enti appaltanti devono obbligatoriamente avvalersi. Si ribadisce che i contratti di servizio devono individuare gli strumenti di rilevazione della qualità del servizio che verranno impiegati attraverso monitoraggi (art. 21, comma 3, lett. g) e le sanzioni che verranno comminate in caso di inadempimento contrattuale (lett. h). Tra gli strumenti per rilevare la qualità dei servizi, c’è uno specifico richiamo alle customer satisfaction surveys (comma 4, lett. f). Dal lato del contraente, si prevede una serie di obblighi di trasparenze che mirano a render pubblicamente accessibile la definizione degli obblighi derivanti dagli oneri di servizio
157 Il termine è mutuato da Fantigrossi, U. (2010), Op. ult. cit., p. 146. 158 Cfr. Bentivogli, C. e Panicara, E (2013), Op. ult. cit., pp. 709–710.
pubblico, sia in termini di qualità che di quantità del servizio da erogare. Questi andranno pubblicati in una carta dei servizi, che dovrà consentire la consultazione delle principali voci di costo coperte dai ricavi da biglietto (art. 24, comma 1).
La vigilanza sulla gestione resta in capo alle regioni (art. 29), che dovranno avvalersi di un programma di controlli (art. 30). Questo programma, che deve esser pubblicato sul sito ufficiale dell’ente appaltante e notificato al contraente, ha il compito di verificare la corretta esecuzione del contratto e obbliga l’affidatario a fornire tutti i dati, documenti e informazioni utili ai fini dell’effettiva vigilanza della regione (art. 30, comma 1).
Forse peccando di scetticismo, non conviene caricare di aspettative le disposizioni di questo decreto. Il paradigma della regolamentazione è sempre lo stesso: si impongono coattivamente obblighi che, senza architettare una forma di responsabilizzazione più incisiva delle regioni, rischiano di esser recepiti come meri e costosi adempimenti formali. Quello che serve è, invece, una ridefinizione dell’intero assetto del mercato che induca le regioni a dotarsi di efficienti strutture di controllo non per timore del sindacato giurisdizionale, ma perché il costo – anche politico – che ne deriverebbe sarebbe insopportabile.
Questo insieme di variabili fa sì che nel mercato del trasporto ferroviario regionale, in cui si possono raggiungere più condizioni di equilibrio (c.d. equilibri multipli), quello risultante dall’affidamento diretto a società pubbliche sia sempre un equilibrio sub-ottimale. Di conseguenza, le regioni vengono private dei vantaggi conseguibili mediante l’affidamento competitivo imparziale e il controllo effettivo del servizio. Il corretto funzionamento delle dinamiche concorrenziali e la conseguente partecipazione di un maggior numero di imprese irrobustirebbe infatti il potere negoziale delle regioni e obbligherebbe l’incumbent a presentare offerte più competitive159.
In conclusione, va ribadito che l’esistenza di conflitti di interesse non significa che ci siano necessariamente comportamenti illegali che ledono l’equo trattamento degli operatori a danno delle casse pubbliche e della soddisfazione degli utenti. Le discrasie
159 Vedi AGCM (2009), AS528, Oneri di servizio pubblico nel settore del trasporto ferroviario. L’esistenza di “equilibri cattivi” è stata anche riconosciuta dal ex Presidente FS, il prof. Marcello Messori in un’intervista di Brescia Morra, C. (2015), ‘Intervista con il professor Marcello Messori, presidente Ferrovie dello Stato Italiane S.p.A.’, Analisi Giuridica dell’Economia, 2, pp. 393–407, p. 397, cit.
nel coordinamento dei diversi interessi derivanti dal triplice ruolo dello Stato, gli interessi contrastanti delle regioni – che dovrebbero aspirare ad una minimizzazione dei sussidi mediante la selezione dell’operatore più efficiente – e delle società pubbliche operatrici – che tentano di massimizzare le rendite, Trenitalia inclusa – rimangono nella sfera della potenzialità. Si potrebbe infatti sostenere, in modo alquanto garantista, che il conflitto di interesse sia una congettura astratta che nulla ha a che fare con il principio di legalità, di conformità dell’attività della pubblica amministrazione alla legge: fantapolitica. Tuttavia, in un’analisi politologica di strumenti regolativi, in cui oltre all’atto si guarda alla potenza, nonché al sistema di incentivi e disincentivi che reggono le pratiche degli attori, non possono restare sommersi i potenziali conflitti di interesse che latitano nella
policy; questo rappresenterebbe infatti un importante elemento di vulnerabilità della
politica stessa, che si vedrebbe minato il raggiungendo di quegli obiettivi di efficienza e di miglioramento dei servizi fissati in fase di agenda-setting.