L’eventuale riqualificazione come indebitamento delle operazioni di partenariato pubblico-privato

Il controllo sull’avvenuta stipula, da parte di un ente locale, di contrat-ti di partenariato pubblico-privato, come definicontrat-ti dagli art. 3, comma 1, lett.

eee) (²⁴⁸) e 180 del d.lgs. 50/2016 (²⁴⁹) (e disciplinati dai successivi artt. 181-190) risulta funzionale, in primo luogo, alla valutazione della ricorrenza o meno di un’operazione da riclassificare come “indebitamento”, ai sensi del Regolamen-to UE 549/2013 (c.d. SEC 2010), ai fini della redazione del “conRegolamen-to economico consolidato delle pubbliche amministrazioni” (anche a tal fine, l’art. 1, comma 626, della legge n. 160/2019, ha prescritto di inviare apposita comunicazione sull’avvenuta stipula di un contratto di PPP alla Ragioneria generale dello Sta-to). Il nuovo codice dei contratti pubblici ha puntualizzato i rischi che devono essere considerati, sulla base delle clausole del contratto (e del piano econo-mico-finanziario), al fine di valutare, in ragione della loro (prevalente)

alloca-(²⁴⁷) Si rinvia, per approfondimenti, a C. conti, sez. reg. contr. Liguria, 21 marzo 2016, n.

24/PRSE, nonché alla successiva deliberazione della medesima sezione regionale 11 novembre 2018, n. 129, esplicitante i presupposti per la liberazione del vincolo in precedenza apposto, a seguito dell’estinzione dei contratti di finanza derivata o della sopravvenienza di flussi negativi.

(²⁴⁸) Art. 3, comma 1, lett. eee), d.lgs. 50/2016: “contratto a titolo oneroso stipulato per iscrit-to con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operaiscrit-tori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell’ammortamento dell’investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, tra-sformazione, manutenzione e gestione operativa di un’opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all’utilizzo dell’opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell’opera-tore. Fatti salvi gli obblighi di comunicazione previsti dall’articolo 44, comma 1-bis, del decreto legge 31 dicembre 2007, n. 248, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2008, n. 31, si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat”.

(²⁴⁹) L’art. 180 d.lgs. 50/2016, oltre a meglio esplicitare i presupposti per poter qualificare un’o-perazione negoziale quale contratto di partenariato pubblico-privato, precisa, al comma 8, che vi rientrano “la finanza di progetto, la concessione di costruzione e gestione, la concessione di servizi, la locazione finanziaria di opere pubbliche, il contratto di disponibilità e qualunque altra procedura di rea-lizzazione in partenariato di opere o servizi che presentino le caratteristiche di cui ai commi precedenti”.

zione in capo alla PA committente, la qualificazione dell’operazione di PPP in termini di indebitamento (²⁵⁰).

A decorrere dal 2015 trovano applicazione, altresì, le disposizioni del d.lgs. 118/2011, in particolare del principio contabile applicato, allegato 4/2, che, al paragrafo 3.25, stabilisce i criteri per la contabilizzazione dei contrat-ti di PPP, da effettuare in base alla natura concreta dell’operazione e della re-lativa allocazione dei rischi (già oggetto di varie pronunce della magistratu-ra contabile (²⁵¹)).

Mediante tali negozi si realizza una collaborazione di tipo articolato fra PA e operatore privato, in quanto quest’ultimo si impegna a finanziare, pro-gettare, costruire e gestire l’opera, a fronte del diritto di sfruttamento (per le opere c.d. “calde”) o della percezione di un canone predeterminato (per le opere c.d. “fredde”). Il SEC 2010 e il d.lgs. 50/2016 (che richiama le decisio-ni Eurostat) impongono di contabilizzare tali operaziodecisio-ni secondo il criterio della prevalente allocazione dei rischi (di costruzione, oltre ad uno fra ge-stione e domanda). Tale criterio è prescritto per tutti i contratti di PPP, la cui definizione è volutamente aperta in ragione dell’obiettivo che questi ultimi perseguono (l’eventuale tipizzazione, e disciplina, “civilistica” è, invece, mu-tevole in ogni Stato membro).

Fra questi, il legislatore nazionale comprende espressamente il contratto di “locazione finanziaria di opere pubbliche” (²⁵²), operazione che, per il SEC 2010, integra un contratto di partenariato pubblico-privato, a differenza del mero “leasing finanziario”, che, anche per il codice dei contratti pubblici, co-stituisce un appalto di servizi. Altre operazioni tipizzate di PPP sono la con-cessione di costruzione e gestione, la concon-cessione di servizi, la finanza di progetto ed il contratto di disponibilità (art. 180, comma 8, d.lgs. 50/2016).

Tuttavia, in base all’articolo 3, comma 17, della legge 350/2013, come “in-terpretato” dal paragrafo 3.25 del Principio contabile applicato concernente la contabilità finanziaria, solo la locazione finanziaria di opere pubbliche, a differenza degli altri contratti di PPP (anche del similare contratto di dispo-nibilità), sembra considerata, sempre e comunque, indebitamento per la PA concedente. Tale interpretazione, non corroborata dal testo del regolamento UE n. 549/2013, per adeguarsi al quale le ridette norme nazionali sono sta-te emanasta-te, condurrebbe a risultati distorti per l’attività di realizzazione di

(²⁵⁰) “Rischio di costruzione”, legato al ritardo nei tempi di consegna, al non rispetto de-gli standard di progetto, all’aumento dei costi, a inconvenienti di tipo tecnico e al mancato completamento dell’opera (art. 3, comma 1, lettera aaa)); “rischio di disponibilità”, legato alla capacità, da parte del concessionario, di erogare le prestazioni contrattuali pattuite, sia per volume che per standard di qualità (art. 3, comma 1, lettera bbb)); “rischio di domanda”, legato ai volumi di domanda di servizio che il concessionario deve soddisfare, ovvero il rischio legato alla mancanza di utenti (art. 3, comma 1, lettera ccc)).

(²⁵¹) Per esempio, C. conti, sez. reg. contr. Veneto, 24 luglio 2014, n. 408/PRSP; id., 10 aprile 2014, n. 268/PRSP.

(²⁵²) Altresì denominato leasing immobiliare pubblico o leasing immobiliare in costruendo.

opere pubbliche da parte di regioni ed enti locali, che dovrebbero, in ogni caso, qualificare come debito i flussi finanziari derivanti da un contratto di leasing immobiliare in costruendo, in difformità a quanto disposto dal SEC 2010 e dall’art. 3, comma 1, lett. eee), del d.lgs. 50/2016, che a quest’ultimo fa rinvio. Inoltre, comporterebbe una non congrua redazione del conto econo-mico consolidato delle pubbliche amministrazioni, che MEF ed ISTAT com-pilano annualmente, al fine, fra gli altri, di dimostrare il rispetto dei limiti massimi di “indebitamento netto” e “debito pubblico” (²⁵³). Ancora, la quota di interessi presente nel canone andrebbe comunque conteggiata ai fini del ri-spetto del limite posto dall’art. 204 TUEL (differente la valutazione se si qua-lifica l’operazione come debito solo in caso di prevalente allocazione dei ri-schi alla PA). Infine, se il contratto di locazione finanziaria di opere pubbli-che (o altro contratto di PPP) costituisse comunque debito, la presenza di componenti del canone finalizzate a remunerare non la costruzione dell’ope-ra (e relativi costi, anche finanziari, accessori), ma il godimento del bene se-condo gli standard concordati o la fornitura da parte dell’operatore econo-mico di servizi accessori (manutenzioni, utenze, pulizia, ecc.) comportereb-be, per gli enti territoriali, la nullità del contratto e l’integrazione della fat-tispecie di responsabilità sanzionatoria prevista dall’art. 30, comma 15, del-la legge 289/2002 (posto che si sarebbe assunto un debito, a fronte del quale può essere sostenuta solo spesa per investimenti) (²⁵⁴).

Si rinvia, per approfondimenti, alle deliberazioni delle sezioni riunite in sede di controllo 16 settembre 2011, n. 49/CONTR, e della sezione delle au-tonomie 23 giugno 2017, n. 15/QMIG (²⁵⁵), che hanno precisato la natura e le modalità di contabilizzazione delle operazioni di leasing immobiliare in co-struendo (anche stipulate dopo il 1° gennaio 2015), assimilandole a quelle prescritte per gli altri contratti di partenariato pubblico-privato (²⁵⁶).

(²⁵³) Se il contratto di locazione finanziaria di opere pubbliche (o altro negozio di PPP) viene considerato, a prescindere dalla valutazione della prevalente allocazione dei rischi (a dif-ferenza degli altri contratti di PPP), come “debito”, variano, limitatamente alla sua contabiliz-zazione, entrambi i parametri in discorso. Il conto economico consolidato delle AP registrerà, infatti, un incremento delle passività finanziarie (del “debito pubblico”) e una quota differente di costi per consumi intermedi, con corrispondente variazione del saldo di “indebitamento netto”, posto che il canone di locazione, al netto della quota contabilizzata come interessi, andrebbe imputato fra le partite finanziarie.

(²⁵⁴) La qualificazione dei contratti di locazione finanziaria di opere pubbliche (o di al-tro contratto di PPP) come indebitamento, a prescindere dalla valutazione in concreto della prevalente allocazione dei rischi, precludeva la stipula a regioni ed enti locali che, nell’anno precedente, non avevano rispettato il previgente saldo di finanza pubblica (cfr. art. 1, comma 475, legge 232/2016).

(²⁵⁵) La delibera in parola ha rivisto, integrandolo e puntualizzandolo, un precedente orien-tamento, cfr., C. conti, sez. contr. autonomie, 28 luglio 2016, n. 26/QMIG.

(²⁵⁶) Si rimanda, per i dubbi interpretativi che hanno generato la rimessione, a C. conti, sez.

reg. contr. Lombardia, 1° marzo 2017, n. 36/QMIG, e, per i pareri depositati dopo il pronun-ciamento nomofilattico della sezione delle autonomie, a C. conti., sez. reg. contr. Lombardia,

Di recente, la magistratura contabile ha affrontato anche il trattamento contabile da riservare alle operazioni d’investimento funzionali all’efficien-tamento energetico di immobili comunali (C. conti, sez. reg. contr. Basilica-ta, 7 giugno 2019, n. 43).

4.3.5. Le altre irregolarità suscettibili di pregiudicare gli equilibri