Sia la proposta del Sonnenberger sia quella del GEDIP hanno entrambi prospettato come criterio di connessione volto ad individuare la legge applicabile alle società, quello della sede d’incorporazione seppur con alcune leggere variazioni. Già dall’analisi condotta nei precedenti capitoli, sembra essere chiaro che il trattato dell’Unione europea non limiti la scelta sul fattore di collegamento uniforme che potrebbe essere adottato da un futuro regolamento Roma V. Dunque, è legittimo, sulla base del trattato, scegliere la sede reale quale fattore di connessione
243 Una possibile armonizzazione in materia potrebbe non prevedere affatto un determinato collegamento tra le rispettive società incorporate e le economie territoriali, oppure potrebbe codificare lo status quo sulla base di quanto previsto dalla giurisprudenza della Corte, oppure può tale strumento normativo prevedere un determinato fattore di residenza o più elementi di contatto che gli Stati possono esigere o potrebbe essere adottato lo stesso collegamento di residenza che si richiede alla SE, sulla base di quanto previsto nel regolamento medesimo.
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principale di una norma di conflitto bilaterale purché venga fornita una precisa definizione di tale nozione che sarà oggetto di interpretazione autonoma da parte della Corte di giustizia, la quale, però, ha manifestato più volte il suo favor per il criterio della sede d’incorporazione. Nella scelta del fattore di connessione è, allora, necessario usare lo stesso metodo per la scelta dello strumento normativo utile per l’armonizzazione, ovvero bisogna tenere conto degli scopi che si intende con esso perseguire:
a) Innanzitutto il criterio di collegamento deve garantire la certezza del diritto ovvero deve trattarsi di un criterio la cui formulazione permetta un’interpretazione coerente e armonizzata tra le corti nazionali senza che sia poi necessario l’intervento della Corte di giustizia per riconciliare le differenze interpretative emerse. La necessità della certezza del diritto milita a favore della teoria dell’incorporazione: per evitare di ricadere in errori pregressi, quali, per esempio, la scelta del fattore di connessione di tipo reale utilizzato per il regolamento sulle procedure fallimentari, il COMI, il quale ha fatto sorgere una considerevole quantità di controversie e dunque un alto grado di incertezza giuridica.
b) L’altra caratteristica che si richiede al fattore di connessione da scegliere consiste nella facilità con cui questo può essere integrato nel corpo normativo di diritto internazionale privato europeo e nazionale già esistente. La scelta del luogo di costituzione o del luogo di registrazione della società quale fattore di collegamento potrebbe portare ad un attrito nelle aree di confine tra il diritto societario, il diritto fallimentare e l’ambito della responsabilità civile. Queste tre aree giuridiche di conseguenza sarebbero soggette a tre diversi fattori di
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connessione: il luogo di incorporazione per il diritto societario, il COMI per il diritto fallimentare, e il luogo dove si è verificato il danno in relazione all’area della responsabilità extra contrattuale. Una parte della dottrina244, proprio facendo leva su tale
discontinuità determinata sulla base dei diversi fattori di connessione, ritiene preferibile applicare il criterio della sede reale. Tale dottrina commenta la sentenza Cadbury Schweppes245,
con la quale la Corte decide di non qualificare come trasferimento societario lo stabilimento solo temporaneo di una società all’estero, proprio facendo riferimenti ad elementi fattuali, un indice del possibile cambio di rotta della giurisprudenza della Corte, mentre gli studiosi della ultima proposta di regolamento del 2016, ritengono questo un problema che potrà essere risolto con l’adozione di un codice europeo unico.
c) In più il criterio di collegamento prescelto dovrà incontrare le aspettative dei diversi operatori e dei soggetti coinvolti. È, allora, necessario considerare il fatto che tutti o quasi tutti gli Stati membri attualmente utilizzano il luogo di costituzione (sede legale della società) come fattore di collegamento principale o esclusivo per la determinazione della legge applicabile alle società straniere. La scelta del criterio della sede reale potrebbe ridurre vistosamente la mobilità aziendale e dunque essere considerata contrastante con gli obiettivi perseguiti dal trattato. La Corte di Giustizia, infatti, più volte al fine di garantire la libertà di stabilimento si è pronunciata a favore della libera scelta delle
244 P. Kindler, L’amministrazione centrale come criterio di collegamento del diritto internazionale privato, Riv. di Dir.int. Priv e Proc., n.4 del 2015, pag. 887 e ss. In questo saggio l’autore opta per i criterio dell’amministrazione centrale.
245 Corte di Giustizia, 12 settembre 2006, in causa C-196/04, in particolare punto 54.
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parti della legge applicabile alla società e anzi ha manifestato un atteggiamento critico, ma non totalmente di censura, nei confronti del criterio della sede reale. Sulla base di tali considerazioni, le tre proposte di regolamento, tenuto conto che ormai molte delle società hanno beneficiato della scelta di legge applicabile alla società, ritengono che rendendo obbligatorio un fattore di connessione diverso da quello della sede di registrazione o di una qualsiasi altra versione della teoria dell’incorporazione, potrebbero con buone probabilità sorgere significativi costi di transizione: dunque è auspicabile che in un futuro regolamento la società sarà disciplinata secondo la legge del luogo in cui essa è stata costituita. Tuttavia anche il criterio della sede di incorporazione non è precisamente definito ma piuttosto sono disponibili diverse varianti. Se è ormai chiara l’ambiguità che discende dall’interpretazione della nozione di sede reale a causa del suo carattere fattuale, anche la teoria della costituzione diversamente da come si possa immaginare, presenta delle minime alternative: si può intendere con essa, la volontà dei soci fondatori espressa nell’atto costitutivo oppure la sede statutaria fissato nello statuto ovvero ancora lo Stato dove la società è iscritta in un pubblico registro. La proposta del consiglio tedesco del 2007 si esprime a favore di quest’ultima variante ma di solito l’iscrizione avviene nello Stato in cui è stabilita la sede statutaria la quale tra l’altro coincide altresì con lo Stato il cui ordinamento, in base alla volontà dei soci fondatori, deve costituire la lex societatis: è dunque irrilevante nella pratica l’accordare rilievo ad uno o l’altra delle interpretazioni della sede di costituzione. Tenendo conto delle differenze delle norme di conflitto dei singoli Stati membri può essere utile includere nella definizione di società incorporata tutte quelle società che
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acquistano piena personalità giuridica al momento dell’iscrizione al registro commerciale dell’ordinamento di formazione. Questo fattore di connessione garantisce certezza del diritto relativamente ad alcune organizzazioni commerciali e partnership in un determinato numero di Stati membri246.
Mentre una tale regola dovrebbe riguardare la maggior parte dei casi potrebbe essere utile aggiungere una clausola residuale simile a quella proposta dal GEDIP, secondo la quale se non è possibile determinare la legge applicabile in forza del criterio principale si applicherà la legge dello Stato con il quale la società presenta una connessione più forte247. Questa clausola non deve
essere formulata quale clausola di salvaguardia come accade nel regolamento Roma II riguardante le obbligazioni non contrattuali. Piuttosto deve emergere chiaramente il carattere residuale di questa dal momento che dovrà essere applicata solo se non può essere determinata la legge dello Stato di costituzione.
246 Nel secondo comma dell’art. 2 la proposta del Sonnenberg si occupa delle società che non sono iscritte in un pubblico registro, ciò vale per le società semplici nonché per le società di capitali prima della loro iscrizione in un registro commerciale. Qui la proposta rinvia alla legge dello Stato secondo cui tale società sono organizzate, seguendo in questo caso il diritto internazionale privato svizzero (art. 154 comma 1 del dpr di diritto internazionale privato del 1978). Normalmente una società che opera in un dato Stato si presumerà anche essersi organizzata in questo. Se invece la società non dovesse disporre di una propria organizzazione, si applicano le norme di conflitto in materia di obbligazioni contrattuali.
247 GEDIP proposta, Art. 4. La clausola residuale proposta dal GEDIP del 2015 (ma non quella della proposta del 2014, v. Art. 3(2)) si riferisce al luogo dove è localizzata l’amministrazione centrale della società al momento della costituzione della società, a meno che “la società è manifestatamente più strettamente connessa con la legge di un altro Stato”. Non è chiaro se il riferimento alla amministrazione centrale della società al momento della formazione potrebbero essere definito nella pratica, dal momento che sarà difficile identificare la legge dello Stato di incorporazione o di formazione della società in particolare nell’ipotesi di una piccola società o partnership che non avrà un centro di amministrazione principale facilmente identificabile al momento della formazione dello stesso.
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Un’altra questione internazional-privatistica rilevante ai fini dell’individuazione del criterio di connessione utile per la determinazione della legge applicabile è il meccanismo del rinvio. Quest’ultimo è comunemente escluso nelle convenzioni di diritto internazionale privato e nei regolamenti Roma che armonizzano le norme di conflitto in Europa nonché è escluso sia nella proposta del GEDIP sia in quella tedesca del 2007. Se la futura legislazione adotterà il criterio della sede di costituzione, ritenuto preferibile sulla base delle precedenti osservazioni, e prevedrà una portata della lex societatis sufficientemente ampia da coprire la grande maggioranza delle questioni legate al diritto societario, il problema se consentire o no il meccanismo del rinvio nell’area del diritto societario avrebbe limitate conseguenze per le società incorporate nell’Unione Europea. Innanzitutto, scegliendo un fattore di connessione facilmente determinabile come la giurisdizione di incorporazione (e quindi, in pratica, la sede legale) si escluderebbero effettivamente situazioni in cui i tribunali di diversi Stati membri non si trovino d'accordo circa quale fattore di connessione operi. In secondo luogo, se la lex societatis comprendesse essenzialmente tutte le questioni di diritto societario almeno in teoria, eliminerebbe l'incertezza giuridica sulle materie disciplinate dalla legge nel luogo di costituzione dalla prospettiva di tutti gli Stati membri coinvolti248.
Inoltre, permettendo il meccanismo del rinvio potrebbe sorgere un'incertezza giuridica, laddove le leggi degli Stati membri contengano regole di applicazione immediata che effettivamente
248 Tuttavia, in pratica possono ancora sorgere questioni sull'esatta portata della lex societatis quando si tratta di un istituto specifico di diritto nazionale, anche in relazione alle società incorporate nell'UE.
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ostacolano l’armonizzazione dei conflitti di leggi. Un'esclusione del meccanismo del rinvio sarebbe pertanto preferibile nei confronti delle imprese incorporate nell’Unione Europea nel caso in cui l'ambito di applicazione del futuro regolamento di Roma V sia limitato alle norme del diritto internazionale privato degli Stati membri nei confronti delle società europee. Se l'ambito di applicazione di un futuro regolamento di Roma V includesse poi anche società incorporate in Paesi terzi, ulteriori problemi si presenterebbero a causa del meccanismo del rinvio. In particolare, se si prevede una portata più ampia per il futuro regolamento di Roma V, tale da impegnare gli Stati membri nel loro approccio internazionale privato verso imprese provenienti da paesi terzi, la legislazione applicabile del paese terzo può, e in pratica spesso accade, utilizzare diversi fattori di collegamento per la determinazione della lex societatis e/o definire la portata della lex societatis in modo incompatibile con un futuro regolamento di Roma. La questione dell’ammissibilità del meccanismo del rinvio avrebbe, dunque, ovviamente conseguenze importanti in relazione a tali società e renderebbe vana l’uniformità giuridica di cui si avverte la necessità. Data l'ampia varietà di approcci di diritto internazionale privato in questo settore, nessuna soluzione può eliminare completamente e in modo affidabile i relativi problemi. L'esclusione del meccanismo del rinvio può tuttavia aumentare la certezza del diritto per le società incorporate in Paesi terzi.
4.5 Deroghe al fattore di connessione principale per la tutela