Nel 2008, la Corte si è pronunciata sul ricorso presentato dalla
Cartesio Oktatò92 in merito alla compatibilità di una legislazione
nazionale che vietava il diritto di una società di poter liberamente trasferire la propria sede sociale in un altro Stato membro (pur mantenendo lo status di società riconosciuta nel primo ordinamento), con le norme sulla libertà di stabilimento. La questione93 potrebbe sembrare molto simile alle precedenti già
91 Direttiva 2005/56/CE
92 Sentenza del 16 Dicembre 2008, Causa C- 210/06, Cartesio Oktató és Szolgáltató bt.
93 Caso: La società ungherese Cartesio, società in accomandita semplice costituita ai sensi del diritto ungherese, intendeva trasferire la propria sede operativa in Italia, mantenendo però la propria sede legale in Ungheria in modo da far sì che la legge applicabile alla società continuasse ad essere quella ungherese. Il competente ufficio ungherese rigetta l’istanza di iscrizione del trasferimento della sede operativa della società Cartesio in Italia, sostenendo che la legge in vigore all’epoca non consentiva di mantenere la soggezione all’ordinamento giuridico ungherese nel caso in cui la sede fosse trasferita
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analizzate ma aveva anche importanti implicazione di politica del diritto: ossia se consentire agli Stati membri di costituzione di pretendere la presenza della sede amministrativa sul loro territorio ai fini della conforme costituzione. La questione pregiudiziale verteva sul diritto della società ungherese di trasferire la propria sede in Italia, pur mantenendo la soggezione al diritto societario dello Stato membro di costituzione. Nella sentenza Cartesio, la Corte richiama il punto 19 della sentenza
Daily Mail secondo cui le società, diversamente dalle persone
fisiche, sono creazione di un dato ordinamento giuridico nazionale, allo stato attuale del diritto. Di conseguenza spetta allo Stato di origine stabilire le norme sul funzionamento e i limiti al trasferimento all’estero di una società validamente costituita secondo il proprio ordinamento. Sulla base di questo primo assunto la Corte concede agli Stati maggiore spazio.
La Corte di Giustizia, nella sentenza in questione, riprende il principio di neutralità94 del diritto europeo, fornendo una
all’estero.
In particolare, la legge ungherese all’epoca vigente prevedeva che alle persone giuridiche si applicasse la legge dello Stato presso il quale era stata compiuta la procedura di registrazione, nel caso in cui la persona giuridica risultasse essere registrata in più Stati, la legge applicabile sarebbe stata quella del Paese presso il quale si trovava la sede sociale. Il criterio suppletivo previsto nel caso in cui i due criteri suddetti non risultassero applicabili era quello della legge del luogo in cui la società aveva la propria amministrazione centrale.
Il trasferimento di sede transnazionale, inoltre, poteva essere attuato soltanto mediante scioglimento della società e successiva ricostituzione nello Stato d’arrivo. Il giudice d’appello, in seguito all’impugnazione del provvedimento con cui si rifiutava l’iscrizione del trasferimento di Cartesio, rimette alla Corte la questione della compatibilità delle previsioni ungheresi con il diritto comunitario.
94 Si parla anche del principio della “pari rilevanza” di criteri di collegamento nazionali: la Corte constatò che le legislazioni nazionali erano molto diverse tra loro: riprendendo una considerazione già contenuta nella sentenza Daily mail. Mucciarelli, Manini, op.cit.
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soluzione di compromesso tra la teoria dell’incorporazione e quella della sede reale dal punto di vista dei criteri di collegamento95: ciascuno Stato membro avrà la libertà di
determinare gli elementi rilevanti al fine di stabilire un collegamento tra una società e lo Stato in questione, nonché le condizioni al fine di mantenere il collegamento e di conseguenza lo status di società nazionale. Il diritto comunitario si mantiene perciò in una posizione intermedia, non accordando alcuna preferenza all’una o all’altra scelta operata dagli Stati membri96.
L’orientamento espresso in Cartesio risulta essere di maggior favore nei confronti degli Stati membri, rispetto a quanto stabilito nelle decisioni precedenti, dato che la Corte non compie un’indagine approfondita delle eventuali implicazioni della normativa nazionale sulla libertà di stabilimento o sulla possibile efficacia diretta delle relative previsioni sovranazionali: viene richiamata la sentenza Daily Mail, determinando un arresto alla prospettiva liberale inaugurata dalla Corte. La Corte tanto in Daily
Mail tanto in Cartesio interpreta l’art. 48 in modo tale da
consentire agli Stati membri di ostacolare il trasferimento all’estero di proprie società (una limitazione in uscita).
La decisione, tuttavia, va oltre quanto richiesto dalla soluzione della questione pregiudiziale sottopostale e considera l’ipotesi opposta da quella del caso di specie, ossia quella di una società che voglia trasferire la propria sede e non rimanere soggetta allo
95 Art. 48 ancora una volta rimane neutro: la Corte ancora non riconosce a questo una dimensione internazioal-privatistica diretta, quale portatore di un proprio criterio di collegamento ma solamente di un criterio di attribuzione come suggerito anche da Kindler.
96 Cfr. S. Bernasconi, Il caso Cartesio e la libertà di stabilimento delle società nell’Unione Europea, Liuc Papers n. 236, Serie impresa e Istituzioni n. 28, 2010, pp. 13-14.
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Stato d’origine ma intenda mutare la legge applicabile ad essa. In questo caso la Corte di Giustizia sostiene che lo Stato membro d’origine non può impedirne la trasformazione in società di diritto straniero e l’imposizione del previo scioglimento e liquidazione costituirebbero un ostacolo illegittimo alla libertà di stabilimento. In definitiva si afferma che nel caso di mutamento della lex societatis, in seguito al trasferimento della sede sociale, lo Stato di costituzione non ha nessun diritto o potere di limitare la libertà di stabilimento della società formata secondo il suo diritto nazionale. Viceversa, nel caso in cui non vi sia stato da parte della società nessun mutamento della lex societatis, in seguito al trasferimento della sede sociale, lo Stato di costituzione potrà impedirne il trasferimento.
La scelta dei compilatori europei di dedicare alla libertà di stabilimento un numero esiguo di disposizioni, ha prodotto uno sbilanciamento della stessa disciplina: i trattati nella forma vietano agli Stati ogni restrizione alla libertà di stabilimento, dall’altro in sostanza non prevedono nessuna sanzione nel caso di violazione delle stesse norme da parte degli Stati membri.
Ancora un altro caso più recente dobbiamo esaminare in materia. La recente pronuncia VALE Epitési kft11597, ha ripreso l’ultimo punto che nella sentenza Cartesio si presenta come un obiter dictum, confermando l’orientamento espresso dalla Corte di Giustizia nel caso precedente per quanto riguarda i trasferimenti delle società che non intendono mantenere il proprio statuto personale ma intendano trasformarsi in società soggette al diritto dello Stato membro di destinazione.
Nel caso di specie la società italiana Vale Costruzioni s.r.l. aveva
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chiesto e ottenuto la cancellazione dal registro delle imprese italiano presso il quale era iscritta, dato che intendeva cessare la propria attività in Italia e trasferire la propria sede in Ungheria. Ai fini dell’iscrizione presso il registro ungherese il direttore della società italiana provvede a redigere lo statuto della società VALE Epitési kft, soggetta al diritto ungherese e a versarne il capitale richiesto. La richiesta di iscrizione nel registro della suddetta società, presentata presso il tribunale commerciale ungherese competente viene però rigettata, così come in appello, adducendo la motivazione secondo la quale una società costituita in Italia non è legittimata a trasferire la propria attività e la propria sede in Ungheria e quindi a chiedere l’iscrizione nella veste giuridica di società ungherese. In Ungheria infatti manca una disciplina in materia transfrontaliera ed è per questo che è negato al convenuto, in quanto straniero di registrare la società. La sentenza in questione, dunque, prende in considerazione un caso di trasferimento della sede sociale, ma, a differenza della sentenza
Cartesio, il trasferimento della società Vale Epitési Kft è effettuato
con mutamento dello statuto personale. La Corte di Giustizia, nel decidere della questione, evidenzia che la normativa ungherese, nel prevedere che soltanto le società nazionali possano trasformarsi, fa sì che società nazionali e società non soggette al diritto ungherese siano sottoposte ad un diverso trattamento idoneo a disincentivare l’esercizio della libertà di stabilimento, in assenza di una giustificazione ragionevole che legittimerebbe la discriminazione. Dunque l’obiter dictum espresso nella precedente sentenza diviene ratio decidendi e dunque viene espressamente sancita l’illegittimità di restrizioni alla possibilità di realizzare trasformazioni transfrontaliere che comportino il mutamento di legge applicabile.
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Un’utilissima decisione della Corte in materia di libertà di stabilimento, è invece la sentenza del 10 dicembre del 2015, non resa dal collegio in plenaria ma solo dalla sesta sezione, conosciuta con il nome di Konrhaas98. Kornhaas c. Dithmar è convenuto nel processo, ed assolve al ruolo di curatore fallimentare della Kornhaas Montage und Dienstleistung Ltd (società a responsabilità limitata costituita nel Regno Unito ma operante in Germania). In tale sentenza, la Corte con eccessiva naturalezza, ritiene di natura fallimentare, e così rientrante nella previsione dell'art. 4, Regolamento 1346/2000/CE del Consiglio del 29 maggio 2000 relativo alle procedure di insolvenza e applicabile anche alle società straniere operanti in Germania, l'art. 64 GmbHG, nella parte in cui prevede che gli amministratori siano tenuti a rifondere alla società i pagamenti effettuati successivamente all'insorgere dello stato di insolvenza. La Corte riqualifica una norma che formalmente appartiene al diritto societario tedesco come norma di diritto fallimentare e liquida la questione del possibile ostacolo alla libertà di stabilimento affermando che tale libertà riguarda, sostanzialmente, solo la capacità della società (che non sarebbe pregiudicata dalla responsabilità imposta dall'art. 64 GmbHG) e poche altre condizioni99. La decisione non si intrattiene sul fatto che oggetto
dell'azione promossa dal curatore fosse l'amministrazione di una società “pseudo” straniera; la sentenza è formulata in termini tali che anche una società effettivamente straniera, a condizione che abbia il suo (o uno dei suoi) COMI in Germania, sarebbe sempre
98 Corte di Giustizia delle Comunità Europee, Sesta Sez., 10 dicembre 2015, causa C-594/14.
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soggetta alla disciplina tedesca. Sulla decisione si sono scagliate forte critiche100 in quanto la Corte non si è neppure curata di
applicare il test Gebhard e, soprattutto, non si è resa conto che ha, indirettamente, delimitato la portata dei precedenti analizzati.
CAPITOLO 2
Tra concorrenza degli ordinamenti e armonizzazione in materia societaria
100 Forti critiche da parte W.-G. Ringe, Kornhaas and the Limits of Corporate Establishment, in Oxford Business Law Blog, 25 maggio 2016, disponibile in
https://www.law.ox.ac.uk/business-law-blog/blog/2016/05/kornhaas-and-
limits-corporate-establishment. Usa toni molto forti: Sometimes, the Court of
Justice of the European Union (CJEU) appears to be in a state of mental blackout. This must have been the situation responsible for the recent Kornhaas decision. In più risulta essere perfettamente cosciente dei problemi che possono sorgere tra diritto fallimentare e legge applicabile alle società: The combination of company law from the country of incorporation and insolvency law of the country where the “Centre of Main Interests” is located presents a formidable source of future litigation over legal uncertainties.”
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2.1 La spinta prodotta dalla giurisprudenza della Corte di