extracontrattuali
La linea di confine tra il diritto internazionale privato delle società e il diritto fallimentare è abbastanza chiara soprattutto alla luce del nuovo regolamento in materia di procedura d’insolvenza. Quest’ultimo213 prevede che la lex concursus
dovrebbe definire i requisiti richiesti per l’apertura dei procedimenti di insolvenza, il loro sviluppo e il loro termine. E in maniera ancora più ampia il regolamento elenca un numero di materie che rientrano nell’ambito del diritto internazionale
212 La giurisprudenza ha più volte applicato il vecchio art. 2362 (che prevedeva la responsabilità illimitata dell’unico socio di società di capitali) alla società straniera che fosse unico socio di una società italiana. Il ragionamento fatto dalle Corti era che, poiché la responsabilità dell’unico socio andrebbe qualificata come obbligazione che scaturisce direttamente dalla legge, nella materia in questione avrebbero dovuto trovare applicazione le norme di conflitto in materia di obbligazioni nascenti dalla legge (art. 61) che individuano come competente la legge del luogo in cui si è verificato il fatto da cui deriva l’obbligazione (nel caso di specie la legge del luogo in cui si verifica l’insolvenza). V. Cass. 14 febbraio 2002 n. 2111, in Società, 2002, pp. 971 ss..
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fallimentare. Queste ultime riguardano per lo più le fasi e gli effetti stessi delle procedure di insolvenza così che non sorgono problemi di sovrapposizione con i meccanismi del diritto societario. Tuttavia, i confini esatti della lex concursus sono difficili da individuare dal momento che la Corte di giustizia ha ritenuto che i giudici che hanno la competenza ad aprire un procedimento di insolvenza (i tribunali dello Stato membro in cui si trova il COMI della società), “hanno anche la competenza a conoscere questioni che discendono direttamente dai procedimenti di insolvenza e che sono ad essi strettamente connessi”214. Tuttavia, il regolamento non prevede alcuna
definizione di questioni strettamente connesse, ma riassume solo alcune sentenze della giurisprudenza della Corte di giustizia nei considerando. Dunque per molto tempo si è discusso in alcuni Stati membri su come qualificare le disposizioni legali volte a tutelare i creditori o che disciplinano fattispecie subito precedenti all’entrata della società nello stato di insolvenza. Ci si riferisce, in particolare, a quelle leggi che riguardano le operazioni svolte in uno stato di pre-insolvenza che hanno pregiudicato gli interessi dei creditori nonché aggravato i debiti della società, ovvero la variazione degli obblighi degli amministratori nei confronti dei creditori in prossimità dell’insolvenza della società, l’obbligo di ricapitalizzare la società, la responsabilità degli amministratori per non aver custodito le risorse della società, quando la società si avvicinava allo stadio dell’insolvenza. Queste norme potrebbero ricadere sia nell’ambito del diritto societario sia nell’ambito del diritto fallimentare, per questo si è discusso se per
214 Corte di giustizia C-292/08 German Grafichs vs Alice Van Der Schee, sentenza del, 2009, par. 25
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la loro qualificazione ai fini del diritto internazionale privato dovrebbero seguire la loro disciplina interna sostanziale. Nella sua giurisprudenza la Corte di giustizia ha compiuto passi importanti tanto da giungere ad una definizione generale di “questioni strettamente connesse”215. Però le questioni sul
rapportp tra lex societatis e la lex concursus finora sono state trattate dalla Corte nella sola decisione, Kornhaas216. In questo
caso, la Corte ha dichiarato che la disposizione di responsabilità tedesca rientra nell'ambito codificato delle leggi applicabili come stabilito nel regolamento sull'insolvenza, interpretando quanto è ora l'articolo 7, paragrafo 2, del regolamento sull'insolvenza. Tuttavia, la decisione della Corte è, forse, più ampia. La Corte è andata oltre l'ambito codificato dalla lex concursus abbracciando esplicitamente la propria giurisprudenza relativa alla giurisdizione: dal momento che la disposizione sulla responsabilità viene qualificata come una questione strettamente connessa alla procedura d’insolvenza, la Corte ha dichiarato che deve essere considerata come coperta dalla legge applicabile alle procedure di insolvenza. Sembra così altamente probabile che i tre criteri definiti dalla Corte per interpretare l’art. 3, sono destinati ad applicarsi allo stesso modo ai fini della determinazione del campo di applicazione della lex concursus. Tuttavia, questi criteri danno origine al problema che la classificazione dei meccanismi giuridici nell'intersezione del diritto societario e del diritto di insolvenza dipendono dalle
215 Riassumendo questa giurisprudenza, si può quindi affermare che il concetto di questione strettamente connessa si basa su tre criteri. Azioni connesse con chiarezza (i) derogano a norme comuni di diritto civile e commerciale; ii) sono adottate nell'interesse della massa dei creditori; e (iii) sono effettivamente portati dal liquidatore nel contesto delle procedure di insolvenza, piuttosto che da singoli creditori.
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differenze tecniche e, non sono funzionalmente, giustificate, nella formulazione del diritto interno. In particolare, il necessario coinvolgimento del liquidatore può dipendere da idiosincrasie relativamente arbitrarie della legislazione nazionale. Secondo questo criterio, alcune disposizioni in materia di responsabilità, ad esempio il commercio illegale ai sensi della legislazione inglese e l'azione francese responsabilité pour insufissance d'actif (responsabilità per insufficienza di attività), sarebbero classificate come legge di insolvenza ai fini del diritto internazionale privato. Lo stesso vale per la responsabilità degli amministratori delle società per la mancanza del fascicolo per l’avvio di procedure di insolvenza ai sensi della legge tedesca. Ciò può dare origine al rischio di vuoti normativi o all'applicazione cumulativa di meccanismi giuridici di diverse giurisdizioni, portando ad una potenziale deterrente. Questo problema esiste, innanzitutto, perché il confine tra la lex societatis e la lex concursus non è ben chiaro; come avviene in molti, se non nella maggior parte degli Stati membri. In questo caso esiste il rischio che lo Stato membro classifichi un meccanismo giuridico come diritto societario ai fini del diritto internazionale privato e lo Stato di incorporazione come legge di insolvenza, determinando così un conflitto negativo della legge applicabile o viceversa, portando ad un conflitto positivo. Questa situazione è probabile che continui ad esistere per un certo tempo finché la Corte di giustizia stabilisca lentamente delimiti l’ambito del regolamento sull'insolvenza. Tuttavia, il problema può persistere anche dopo che criteri ben definiti per delimitare la lex societatis e il lex concursus siano stati sviluppati dalle autorità o dai tribunali. Una soluzione diretta a questo problema sarebbe l'uso dello stesso fattore di connessione per le aree giuridiche strettamente legate
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al diritto societario e alle leggi di insolvenza, ma è questa una prospettiva difficile da attuarsi in breve tempo.
Per quanto riguarda l’analisi del secondo rapporto, il diritto societario potrebbe sovrapporsi in particolare alle aree del diritto che comportano l’applicazione della disciplina prevista in materia di obbligazioni non contrattuali ovvero alla responsabilità civile e alla culpa in contrahendo. Il fattore di connessione ai fini della responsabilità civile è il luogo dove avviene il danno, dunque porta all’applicazione della lex damni a meno che le parti coinvolte nel danno hanno la loro residenza abituali in alcuni altri Paesi o il danno si manifesta connesso in modo più forte con un altro Stato membro. La culpa in contrahendo determina il sorgere di una obbligazione non contrattuale generata dai rapporti intercorrenti tra le parti prima della conclusione del contrato ed è disciplinata dalla legge che si applica o che si dovrebbe applicare al contratto. Se questa legge non può essere determinata si utilizza il fattore di connessione proprio della responsabilità extra contrattuale nascente dall’illecito civile. Mentre il regolamento Roma II conferma che certe questioni centrali del diritto societario quali, per esempio, la responsabilità dei direttori per la violazione degli obblighi societari sono regolate dalla lex societatis, non conferma invece se rientrano nella lex societatis le questioni non direttamente connesse con la struttura di amministrazione interna della società o connesse con la posizione del convenuto quale direttore o socio. La definizione della linea di confine tra lex societatis e lex loci delicti è utile in materia di responsabilità dei manager per una condotta che costituisce al contempo violazione degli obblighi del diritto societario o dello statuto nonché danno ai creditori o alle terze parti che entrano in rapporto con la società. Tra gli Stati
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membri rinveniamo due diversi orientamenti: la maggior parte di essi tendono a non ricomprendere i danni causati dalle violazioni degli amministratori all’interno della area della responsabilità civile, ma piuttosto ad applicare in tali casi il diritto societario, solo per gli atti illeciti causati da un comportamento dell’amministratore non sanzionato nel diritto societario allora si ricadrà nell’area della responsabilità civile. Altri Stati invece individuano la legge di conflitto applicabile sulla base della qualità del soggetto danneggiato. Ovvero tale tesi sostiene l’applicazione della lex societatis nei casi in cui il danno sia stato causato dalla società (il cd danno riflesso degli azionisti) invece, la lex loci delicti verrà in rilievo ai soli fini del risarcimento del danno ai terzi che subiscono il danno in via indiretta. Ai fini dell’individuazione della legge applicabile sarà utile anche distinguere la qualità dei soggetti danneggiati (ovvero distinguere se si tratta di soggetti interni alla società, in particolare i piccoli azionisti o se terzi soggetti, tra cui i creditori) nonché il tipo di illecito che è stato commesso.
Altra materia che spesso rileva ai fini della delimitazione dell’ambito oggettivo della lex societatis, consiste nella responsabilità degli azionisti (e piccoli azionisti) per le obbligazioni della società, più comunemente conosciuta con la definizione plastica di “squarciamento del velo societario”. I giudici degli Stati in cui è stato affrontato tale problema (Regno Unito, Grecia e Croazia) ritengono che tale questione debba essere chiaramente risolta alla luce della lex societatis. Tuttavia, tale orientamento non convince affatto tanto che la dottrina si è per lo più affermata nel senso favorevole all’applicazione delle leggi sulla responsabilità civile.
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Di grande rilevanza pratica è la qualificazione della responsabilità dei direttori per la rivelazione di scorrette informazioni societarie ai terzi. Alcuni Stati fanno discendere tale responsabilità dal diritto societario mentre l’orientamento prevalente è quello di includere le operazioni dei manager volte a danneggiare i terzi nell’ambito della responsabilità extra contrattuale sul presupposto concettuale della lesione dell’affidamento del terzo (culpa in contrahendo). La regione di confine tra la lex societatis e la lex loci delicti resta ad oggi probabilmente la più nebulosa: non sorprende, dunque, il fatto che gli Stati membri non hanno un comune approccio nella determinazione dell’area del diritto societario rispetto a quella delle obbligazioni non contrattuali.