Il secondo comma dell’art. 25 contiene l’elencazione delle questioni sottoposte all’applicazione della lex societatis. L’elencazione, tuttavia, è soltanto esemplificativa203 e non
esaurisce il campo di applicazione per materia della legge regolatrice delle società. Ciò si rileva tanto dalla formulazione della norma (essendo ad essa premessa l’espressione: «in particolare sono disciplinati dalla legge regolatrice dell’ente..»)204,
quanto dal suo carattere tipicamente internazionale di
italiano, Milano, 2001.
202 V., per una applicazione giurisprudenziale di questo principio v. la decisione della Suprema Corte nel caso Ets. Payen Cie S.A. c. Soc. ind. Fki-Fai Komatsu («Ai sensi dell’art. 2, 1º comma, l. 31 maggio 1995 n. 218, le disposizioni del nuovo sistema di diritto internazionale privato non impediscono l’applicazione delle convenzioni internazionali in vigore per l’Italia.»). Così, Cass. 30 giugno 1999, n. 366 in Riv. dir. int. priv. proc., 2000, pp. 738 ss.
203 Anche sulla non tassatività della elencazione contenuta nell’art. 25 la dottrina sembra essere unanime. V., multis, Ballarino, p. 377; Benedettelli (nt. 47), p. 47, anche Santa maria (opera cit) pag 1029.
204 L’espressione, come osserva Ballarino, è chiaramente mutuata dall’art. 155 della legge svizzera sul diritto internazionale privato del 1989. V., Ballarino (nt. 27), p. 124.
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individuare fattispecie non determinabili a priori e di aprire le porte a istituti sconosciuti al legislatore italiano (per esempio, i contratti di dominazione di diritto tedesco o la disciplina di diritto inglese della disqualification) e ad eventuali nuovi istituti che possono risultare dalla fantasia degli operatori o da quella dei legislatori. La questione è poi aggravata dal fatto che, nella misura in cui alcune questioni presentano sia aspetti contrattuali che aspetti societari, la normativa di diritto internazionale privato in materia di società rischia spesso di entrare a sua volta in «conflitto» o meglio di sovrapporsi ad altre norme di diritto internazionale privato appartenenti ad altre aree del diritto. Infatti, secondo l’insegnamento tradizionale della dottrina l’essenza del diritto societario consiste nell’esigenza di dettare una disciplina di carattere speciale rispetto a quella generale di diritto civile in considerazione della peculiarità che presenta la materia del commercio e al fine di regolare le relazioni di agency che interessano i soggetti in qualsiasi modo coinvolti (anche solo potenzialmente) nel fenomeno societario. Tuttavia, questa disciplina speciale non va a sostituirsi del tutto a quella generale ma va semplicemente a sovrapporsi alla stessa con la conseguenza che è sempre presente una tensione tra disciplina generale e disciplina speciale. Per esempio, sebbene le questioni relative ai requisiti formali del contratto di società rientrino sicuramente nel campo di applicazione della lex incorporationis, gli elementi patologici relativi alla validità del contratto, quali il consenso, la liceità della causa, i vizi della volontà, la simulazione o le conseguenze dell’inadempimento dell’accordo sono probabilmente di competenza della lex contractus. Diventa perciò essenziale ai fini della determinazione del campo di applicazione oggettivo dell’art. 25 e in generale della lex societatis stabilire i
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rapporti tra lex societatis e altre norme internazional- privatistiche (lex contractus, lex rei sitae, etc.) per stabilire quale sia il perimetro di operatività della lex societatis. Questo problema va tenuto distinto da quello più generale delle “qualificazioni” che è tra le questioni più antiche e dibattute del diritto internazionale privato. Infatti, mentre il «problema delle qualificazioni» si domanda a quale ordinamento debba farsi riferimento per determinare il significato delle espressioni tecnico-giuridiche utilizzate dalle norme di conflitto (ad esempio, «rappresentanza», « personalità giuridica» etc.), il problema di cui ci occupiamo riguarda, invece, la possibilità di estendere l’elenco delle materie comprese nella lex societatis a fattispecie sconosciute ad un certo ordinamento nonché definire in modo chiaro i confini dell’ambito della lex societatis e cioè quali sono le questioni e le materie che da essa saranno governate. Con riferimento al primo problema, per decidere se includere nella lex societatis anche istituti non conosciuti dal nostro diritto interno, bisognerà operare un’interpretazione teleologica: se infatti tali istituti sono volti alla tutela dei soggetti coinvolti nell’ambito societario, ovvero rispondono alla ratio che sottende alle norme inserite nella lex societatis allora anche questi istituti potranno ritenersi parte della lex societatis.
Si tenga presente, poi, che l’elencazione dell’art. 25, secondo comma, trova sostanziale corrispondenza nell’elenco delle questioni concernenti il diritto delle società che la Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali esclude da campo di applicazione della lex contractus. L’art. 1, par., 2, lett. e) della suddetta Convenzione, oggi art 2 del Regolamento Roma I, limita, infatti, operatività della lex contractus a favore della lex societatis prevedendo
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l’esclusione dell’applicazione della prima in relazione «alle questioni inerenti al diritto delle società, associazioni, e persone giuridiche, quali la costituzione, la capacità giuridica, l’organizzazione interna e lo scioglimento delle società, associazioni e persone giuridiche, nonché la responsabilità legale personale dei soci e degli organi per le obbligazioni della società, associazione o persona giuridica»205. L’eventuale difformità tra
l’elencazione contenuta nel Regolamento di Roma e quella contenuta nell’art. 25, potrebbe risolversi a favore del primo in applicazione dei principi di specialità (lex specialis derogat legi generali) e della successione cronologica (lex posterior derogat legi priori).
Vi sono determinate materie che rientrano sicuramente nell’ambito di applicazione della lex societatis, e gran parte di queste non a caso, sono espressamente indicate nell’art 25, comma 2.
-Innanzitutto rientrano nell’ambito della lex societatis questioni sulla natura giuridica dell’ente: con tale espressione deve intendersi la qualificazione giuridica dell’ente secondo le regole dell’ordinamento nel quale si sia perfezionato il procedimento di costituzione. Per esempio, qualora l’ente sia stato costituito secondo il diritto italiano, il concetto di natura giuridica deve intendersi come appartenenza del primo ad alcuno dei «tipi» o «sottotipi» previsti dalla nostra legge societaria con tutte le conseguenze giuridiche che la qualificazione comporta in termini di applicazione di una determinata disciplina. Giova osservare che essendo il secondo comma dell’art. 25 funzionale all’applicazione della regola della lex societatis stabilita dal primo comma,
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presupposto per l’applicazione di tale legge è pur sempre il perfezionarsi di un procedimento di costituzione dell’ente. Di conseguenza, non sembrano doversi ricomprendere nel campo di operatività della lex societatis quegli enti (come per esempio la società di fatto) che vengono ad esistenza per facta concludentia o quelli che un ordinamento può creare per superare il velo societario o sanzionare un abuso della personalità giuridica (per esempio, con riferimento all’Italia, la configurazione in sede fallimentare attraverso una fictio giuridica di una società di fatto fra società di capitali o tra una persona fisica ed una - o più - società di capitali, da desumere dal comportamento concludente di queste per estendere il fallimento alle persone fisiche che utilizzano le società di capitali come mero strumento di copertura delle loro attività). Per questi enti manca, infatti, un procedimento di costituzione in senso formale e la previsione di una disciplina speciale costituisce soltanto uno strumento per sanzionare un abuso giuridico. È univoco l’orientamento in tutti gli Stati membri dell’UE circa la disciplina volta a sanzionare tali abusi dell’esercizio collettivo dell’impresa, tanto che in tutti gli Stati membri si applica la disciplina della responsabilità extracontrattuale della società per la violazione degli obblighi configurabili nella categoria del quasi-contratto. Saremo in presenza, cioè, di una responsabilità in tutto uguale a quella prevista in capo alla società in caso di mancato adempimento degli obblighi di disclosure sanciti dalla direttiva 89/666. Invece per i singoli atti compiuti dai soci con i terzi si applicherà la lex contractus206.
206 La lex contractus, della quale si è già accennato, cui fa riferimento l’art. 57 della legge di riforma del diritto internazionale privato al fine di richiamare
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-La lex societatis secondo il disposto dell’art 25, disciplina anche la denominazione o la ragione sociale dell’ente e in particolare l’obbligo di indicare la forma societaria o il nome di uno o più soci207. Sebbene il legislatore abbia strutturato la formula
prendendo a modello la legge societaria italiana deve ritenersi che il riferimento vada ad includere ogni altro segno distintivo eventualmente previsto dalla lex societatis (company seal, ditta etc.). Poiché in base al disposto dell’art. 2567, secondo comma, cc, tanto la denominazione quanto la ragione sociale ottengono nell’ordinamento italiano la medesima protezione riconosciuta alla ditta, rientrano nella definizione in questione, anche il diritto all’uso esclusivo dei propri nomi e segni distintivi (con il conseguente obbligo della società che abbia successivamente adottato la medesima denominazione o ragione sociale di modificarla), i requisiti dei loro nomi (liceità, novità, etc.), la loro trasferibilità, disponibilità e le conseguenze della violazione di tali diritti. Al livello europeo si è discusso se nelle controversie sorte in materia di uso ingannevole del nome della società e concorrenza sleale, il giudice dovrà applicare la lex societatis o la lex loci delicti. Tra gli Stati membri si registrano due diversi
l’applicazione della Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 sulla legge applicabile alle società contrattuali, resa esecutiva dall’Italia con la legge 18 dicembre 1984, n. 975. La Convenzione di Roma si fonda su due criteri di collegamento fondamentali: a) la libertà di scelta delle parti, che deve essere espressa o deve «risultare in modo ragionevolmente certo dalle disposizioni del contratto o dalle circostanza» (art. 3, par. 1); b) il criterio del «collegamento più stretto» previsto dall’art. 4, par. 1, per l’ipotesi in cui le parti non abbiano liberamente scelto la legge applicabile al contratto.
207 In particolare in Italia: Per un’applicazione pratica di questo principio v. App. Venezia 6 luglio 1998, in Riv. Dir. Int. Priv. Proc., 1999, pp. 92 ss. «Ai sensi dell’art. 25 l. 31 maggio 1995 n. 218, la legge dello Stato dove una società è stata costituita ne disciplina la ragione sociale». In termini generali sulla denominazione e delle società v., per tutti, Costi, Il nome delle società, Padova, Cedam, 1964.
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orientamenti: alcuni ordinamenti (tra cui quello italiano), qualificano tali comportamenti ingannevoli e fraudolenti come generatori di responsabilità extracontrattuale in capo alla società e per questo dovrebbe applicarsi la lex loci delicti, mentre secondo la stragrande maggioranza degli Stati anche tali comportamenti sono disciplinati dalle norme del diritto societario e per questo rientrano nell’ambito oggettivo della lex societatis. Molti degli Stati membri appartenenti a quest’ultimo gruppo, richiede l’adempimento di una serie di obblighi ulteriori in capo alle parti in materia di denominazione della società per assicurarsi che la denominazione con cui una società opera nello Stato membro di stabilimento sia generalmente permesso e non ingannevole. Tali leggi non sono considerate incompatibili con il diritto societario in quanto volte alla protezione di interessi considerati superiori.
-È indiscusso che il processo di costituzione di una società in quanto tale, l’adempimento agli obblighi di registrazione e di pubblicità così come la definizione della struttura minima organizzativa della società e il sistema di amministrazione e di controllo prescelto, sono regolate dalla lex societatis. Dunque alcuni Stati membri possono prevedere che prima che la società venga registrata ma dopo che il memorandum o lo statuto siano stati redatti e se previsto, siano stati autenticati dal notaio, la società potrebbe già avere origine come un’entità legale (quale pre-società) in grado di effettuare transazioni, acquistare diritti e contrarre debiti. Quindi dipende dal diritto sostanziale dei singoli Stati decidere se le regole del diritto commerciale si applicano già a questo stadio e anche ai rapporti che si instaurano tra i promotori-fondatori, la società in formazione e terze parti contrattuali. La disciplina della qualificazione delle obbligazioni
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contratte dalla società ancora in formazione ai fini della costituzione della nuova società, nonostante sia in parte armonizzata, differisce tra gli Stati membri. Alcuni Stati che attribuiscono rilievo anche alla società in formazione ammettono l’applicazione della lex societatis per la risoluzione di controversie circa la responsabilità dei soci, Stati invece come il Regno Unito, la Spagna e l’Italia ritengono che tali questioni debbano essere trattate come parte del diritto contrattuale.
Queste differenze ci permettono di definire in modo ancora più preciso i contorni della lex societatis, rispetto a quelle zone grigie che inevitabilmente si registrano nella realtà. Rientrano appunto in questa zona grigia anche i problemi che sorgono qualora le società sono incorporate sotto un certo sistema giuridico ma i fondatori di una società, i soci e i manager sono residenti in uno altro Stato membro. Alcune delle formalità per la costituzione della società, in questi casi, dovranno essere adempiute all’estero ma non tutti gli Stati sono propensi a riconoscere efficacia giuridica agli atti che sono stati perfezionati all’estero dall’autorità straniera208. Il problema comunque non si pone negli
Stati di common law i quali non richiedono la vidimazione notarile. In Italia, invece, gli atti rogati all’estero possono essere ricevuti in deposito dal notaio nella misura in cui siano debitamente regolarizzati con il procedimento di legalizzazione o
208 Interessante per esempio è in questo caso ciò che accade in Italia. Per legalizzazione si intende nell’attestazione ufficiale tanto della legale qualità del funzionario che ha firmato l’atto quanto dell’autenticità della firma stessa e rappresenta un requisito indispensabile e insostituibile perché l’atto estero possa produrre in Italia gli stessi effetti che esso produce all’estero. V., Cass., 6 maggio 1980, n. 2987, in Giust. civ., 1980, p. 1826. È necessaria salvo i casi dei paesi con i quali esiste una convenzione o mediante apposizione di una apostille se lo stato ha ratificato la convenzione dell’Aja del 5 ottobre del 1961 al fine «di sopprimere la necessità della legalizzazione diplomatica o consolare degli atti pubblici redatti in Paese estero».
149 applicazione di apostille.
-Con riferimento, invece, alla nullità della società, è da ritenersi che la competenza della lex societatis sussista soltanto in seguito al perfezionarsi del procedimento di costituzione della società (in Italia in seguito all’iscrizione nel registro delle imprese), mentre prima di quel momento la nullità del semplice contratto di società sarà regolata dalla disciplina della lex contractus.
-L’art 25 fa ancora richiamo alla “trasformazione dell’ente nonché alla estinzione della società” quali istituti rientranti nell’ambito della lex societatis. Nella nozione di «trasformazione» sembra possano farsi rientrare più in generale tutte le vicende modificative della struttura organizzativa dell’ente: modificazioni dell’atto costitutivo o dello statuto, operazioni sul capitale sociale, trasformazione, fusione, scissione e la forma che tali atti devono rivestire.
Anche l’espressione estinzione è da intendersi nel senso più ampio possibile da includere tutte le vicende relative allo scioglimento tra cui le cause di scioglimento della società, gli effetti dello scioglimento, la nomina dei liquidatori.
L’art 25 inserisce ancora nell’ambito di applicazione della lex societatis alla lettera d) la capacità della società. La nozione di «capacità» va intesa nel senso di comprendere la capacità giuridica, la capacità di agire e la capacità di stare in giudizio dell’ente209 nonché le limitazioni legali a tale capacità. La lex
209 Così si sono espresse anche le Sezioni Unite della Suprema Corte nella decisione relativa al caso Gov. Iraq c. Soc. Breda meccanica bresciana (Cass. S.U., 15 gennaio 1996 n. 264, in Riv. dir. int. priv. proc. 1997, pp. 127 ss., («ai sensi dell'art. 25 l. 31 maggio 1995 n. 218 la capacità processuale del rappresentante di uno Stato estero va valutata alla stregua della legge nazionale straniera»). V., anche, Trib. Trani 22 gennaio 1996, in Giur. it., 1996, pp. 467 ss., che ha revocato una ordinanza con la quale veniva imposto ad una
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societatis non sembra, invece, dover trovare applicazione per quanto riguarda le condizioni speciali di capacità, vale a dire l’attitudine dell’ente ad assumere la titolarità di posizioni giuridiche attive o passive in relazione ad istituti o rapporti determinati, che dovrebbero restare assoggettate alla legge regolatrice del rapporto o dell’istituto210. Una soluzione diversa
oltre che a condurre a situazioni aberranti rischierebbe, infatti, di creare una ingiustificata disparità di trattamento tra persone giuridiche e persone fisiche.
Continuando, la lex societatis è competente a regolare anche tutte le questioni che attengono all’organizzazione e ai processi decisionali della società, siano esse relative alla formazione della volontà all’interno dell’ente o alla manifestazione di tale volontà all’esterno. La nozione di «organi» va intesa in modo ampio nel senso di ricomprendere non soltanto gli organi necessari della società (assemblea, organo amministrativo, organo di controllo) ma anche quegli organi la cui istituzione è soltanto eventuale. A titolo esemplificativo rientrano, dunque, in questa nozione la disciplina dell’assemblea (convocazione, diritto di intervento, rappresentanza, modalità di esercizio del diritto di voto e quorum, conflitto di interessi del socio), i sistemi di amministrazione e controllo, la disciplina delle scritture contabili (libri contabili obbligatori, predisposizione di bilanci e rendiconti anche da parte della capogruppo, struttura e criteri di redazione del bilancio, obblighi di pubblicità, invalidità del bilancio).
società straniera l'onere di provare l'esistenza dei poteri rappresentativi della persona fisica che la rappresenta in giudizio. Secondo il Tribunale, infatti, tale onere probatorio incombe piuttosto sulla parte che ne eccepisce l'inesistenza. 210 V., Ballarino, Manuale breve di diritto internazionale privato, Padova, 2002, p. 111.
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Per quanto riguarda la rappresentanza è opinione diffusa che il potenziale conflitto tra lex societatis applicabile alla rappresentanza organica e lex contractus applicabile alla rappresentanza volontaria vada risolto in favore dell’applicazione della seconda qualora la lex societatis non contenga una disciplina speciale della rappresentanza organica ma rimetta tali questioni alla disciplina di diritto civile generale.
Tutti gli ordinamenti sono d’accordo inoltre nell’includere nell’ambito della lex societatis le questioni sulla gestione interna che generalmente comprendono la composizione e i poteri degli organi della società, gli obblighi e le responsabilità dei manager, la relazione tra l’assemblea generale e la riunione del consiglio, così come rientrano allo stesso modo nella lex societatis, la disciplina del coinvolgimento dei lavoratori nel patrimonio della società nonché le condizioni per l’introduzione delle quote rosa. Nell’elenco spicca la materia della responsabilità dei manager di filiali straniere: come abbiamo già affermato nel paragrafo 2, si applicano ad essi le leggi del foro, piuttosto che la lex societatis in presenza di alcune situazioni indipendentemente dal loro coinvolgimento nelle attività della società. Questa classe di situazioni a cui tali Stati si riferiscono dà luogo ad una responsabilità definita come “discesa dalla classificazione” poiché le relative disposizioni in materia di responsabilità sono tipicamente invocate non perché sono considerate quali norme di diritto imperativo ma perché sono considerate comunque rientranti nell’ambito della lex societatis indipendentemente da quanto previsto dal diritto commerciale sostanziale dello Stato di incorporazione. Dunque c’è una significativa incertezza giuridica e incoerenza in Europa circa quando gli amministratori possono
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essere considerati responsabili sulla base della legge del foro piuttosto che sulla base della lex societatis straniera211.
Sono soggette alla lex societatis anche la disciplina delle azioni e tutte le questioni inerenti allo status di socio. Il termine socio va inteso in senso ampio così da includere non soltanto coloro ai quali la lex societatis riconosca formalmente tale status ma più in generali tutti i soggetti che avendo investito un ruolo capitale nella società siano portatori di un interesse nei confronti della stessa. Per esempio, i portatori di strumenti finanziari «ibridi». Alla lettera f) del suddetto articolo della Legge, invece il legislatore ha ricompreso anche tutte le questioni relative al regime di responsabilità patrimoniale dell’ente e alla eventuale responsabilità concorrente dei soci per le obbligazioni sociali. In particolare occorrerà riferirsi alla lex societatis per stabilire, secondo l’orientamento tendenzialmente condiviso tra gli Stati membri:
1) se per le obbligazioni sociali risponda soltanto la società con il proprio patrimonio o se i soci possano essere chiamati a rispondere in via esclusiva o solidale con il proprio patrimonio personale;
211 Proviamo ad analizzare una di dette situazioni: per es. l’ipotesi di responsabilità dei terzi soggetti per le violazioni degli obblighi dei direttori, i Stati membri non sono d’accordo sulla classificazione. In Danimarca una parte della dottrina suggerisce la qualificazione di questo nell’ambito della