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Nuove forme di armonizzazione per definire standard comuni

In questa prospettiva si comprende il tentativo di sfuggire all'alternativa drastica fra i due termini della questione, ricorrendo piuttosto ad una pluralità di strumenti correttivi degli effetti non accettabili di una libera competizione fra i modelli giuridici e prospettando un modello di armonizzazione più

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praticabile di quello sino ad ora impiegato. Circa, infatti, il ripensamento sulle modalità dell'armonizzazione, attenta considerazione merita la recente proposta di perseguire l'intervento armonizzatore non mediante prescrizioni dirette, quanto piuttosto con disposizioni uniformi modellate al fine di incentivare un autonomo e decentrato processo di negoziazione da parte dei soggetti interessati124. Nonostante questa nuova

forma di armonizzazione miri a dare rilievo alle peculiarità delle norme giuridiche di ciascun ordinamento, l’armonizzazione risulta importante ed utile nel momento in cui la fissazione di uno standard o di una regola comune è più importante rispetto al contenuto della regola stessa. Ci si riferisce all’ipotesi in cui l’aspetto tecnico-funzionale prevale sul contenuto intrinseco delle regole: basti pensare che molti dei soggetti intervistati ritengono necessarie norme uniformi in materia di interconnessione dei registri delle imprese. Ci si riferisce, anche, alle difficoltà che oggi emergono a causa dell’ambiguità della nozione di sede, nozione che tra l’altro assolve a diverse funzioni. Nello studiare le leggi nazionali che individuano il criterio di collegamento per la determinazione della legge applicabile alle società si fa riferimento ora a sede statutaria ora a sede legale ora a sede

124 L'approccio in parola trova esemplificazione nella proposta di direttiva sul coinvolgimento dei lavoratori nella gestione dell'impresa, recentemente oggetto di accordo politico insieme al regolamento sullo statuto di società europea. La disciplina prevede infatti un insieme di regole standard sulla partecipazione dei lavoratori che trovano applicazione in mancanza di un diverso accordo fra le parti sociali: in tal modo, viene determinato a) nei contesti meno propensi alla cogestione (ad es.: il Regno Unito), un incentivo alla negoziazione per ridurre o addirittura eliminare la disciplina standard; e viceversa, b) in ambienti (ad es.: la Germania) più simpatetici alla Mitbestimmung un incentivo alla negoziazione per modificare in melius le previsioni dispositive: v. Perrone, Dalla libertà di stabilimento alla competizione fra gli ordinamenti? Riflessioni sul "caso Centros ", Riv. soc., fasc.5, 2001, pag. 1292.

89 amministrativa125.

Per sede statutaria si intende il luogo che nell'atto costitutivo, nello statuto o in altri atti che la lex societatis prescrive in vista della creazione della società è indicato, appunto, come sede della stessa. Di solito si tratta di un requisito essenziale per il perfezionamento del procedimento costitutivo e collegato al relativo regime pubblicitario, nel senso che tale luogo individua anche l'organo competente per la effettuazione dei depositi o altre formalità finalizzate a rendere nota l'intervenuta incorporazione dell'ente, il suo modello organizzativo e gli altri atti che la lex societatis ritiene necessario siano resi pubblici (per questo motivo nella tradizione di common law si fa invece riferimento al registered office). Va tuttavia ricordato che esistono tipi societari del tutto privi di sede statutaria, nel senso che la relativa lex societatis non ne impone la fissazione in vista della creazione dell'ente, ovvero la richiede ma solo come onere per consentire all'ente, comunque già validamente esistente, di avvantaggiarsi di regimi particolari, specie in punto di limitazione della responsabilità dei soci, procedendo ai relativi adempimenti pubblicitari126. Per sede amministrativa si intende, invece, il luogo

in cui si svolgono i processi decisionali attraverso i quali la

125 Il concetto di sede quale più frequente fattore di connessione trova il suo fondamento nella visione medioevale del diritto secondo cui per l’individuazione della legge applicabile deve essere preso in rilievo il collegamento territoriale.

126 E va anche considerato che nulla, in astratto, si oppone a che lo Stato in cui è localizzata la sede statutaria sia diverso dallo Stato presso il quale opera il competente registro delle imprese (in un contesto di integrazione avanzata, quale quello comunitario, si potrebbe ben pensare alla realizzazione di un sistema pubblicitario unico deputato a ricevere atti da qualsiasi società costituita ai sensi della legge di uno Stato membro), o che tale Stato addirittura non coincida con lo Stato della lex societatis che governa l'ente: Benedettelli, Sul trasferimento della sede sociale all’estero, in Riv. Soc., 2010, 1251 e segg.

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società determina al suo interno la propria volontà: essendosi in presenza di una persona giuridica, la volontà sociale sarà ovviamente quella delle persone fisiche alle quali la lex societatis attribuisce funzioni gestorie, il che vuol dire che lungi dall'essere, come talora si crede, una nozione di mero fatto, quella di sede amministrativa è nozione giuridica, spettando necessariamente alla lex societatis stabilire sia quali siano gli organi chiamati a volere per la società, sia anche, eventualmente, quale sia il luogo in cui tali organi devono riunirsi affinché le loro decisioni possano essere validamente assunte. In realtà gli sviluppi della tecnologia rendono questa nozione alquanto evanescente, ben potendo darsi il caso che consigli di amministrazione o assemblee si svolgano per videoconferenza, con i partecipanti localizzati in Stati diversi, o per via telematica, con l'impossibilità di individuare in modo sicuro tale localizzazione, così da rendere necessario il ricorso a finzioni, quale quella di considerare l'adunanza svolta nel luogo in cui la stessa è stata convocata ed in cui si trova il suo presidente e/o il soggetto chiamato a svolgere attività di segreteria. Nozione ancora diversa, anche se spesso confusa con quella di sede amministrativa, è quella di sede reale della società. Con tale termine, di solito, ci si riferisce al luogo in cui si svolgono di fatto i processi decisionali interni dell'ente nel caso in cui questo risulti diverso dal luogo prescritto dalla lex societatis per le adunanze degli organi sociali, si tratti della sede statutaria o di un luogo eventualmente diverso. Con il termine centro principale degli affari ovvero oggetto principale della società si intende invece il luogo in cui la società conduce prevalentemente la propria attività imprenditoriale, entrando in rapporto con i terzi (lavoratori dipendenti, fornitori, clienti, finanziatori, controparti contrattuali in genere) e quindi manifestando all'esterno ed

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attuando quella volontà che si è (internamente) formata nella sede amministrativa, localizzata eventualmente altrove.