Il “frutto maturo” della funzione conformativo-creativa della Corte di cassazione: l’abnormità.

È stato fatto notare che «le regole su cosa sia impugnabile e come, valgono rispetto all’anomalo “normale”, ossia concernono provvedimenti imperfetta- mente conformi ai modelli, ma esistono gli abnormi; ignoti al sistema legale, sfuggono alle relative previsioni; a fortiori, esigono rimedio e l’unico possibile è impugnarli in cassazione»212_.

Ragioni di ordine logico, oltre che la avvertita e pressante esigenza di rimuo- vere i provvedimenti giurisdizionali ingiusti213_{, sorreggevano già in passato la}

necessità di derogare al principio di tassatività delle impugnazioni, peraltro motivata in ragione del fatto che «altrimenti gli errori più gravi e grossolani non avrebbero potuto trovare quel rimedio che pur la legge concede per errori assai men gravi nell’essenza e nelle conseguenze»214_.

Creata dalla giurisprudenza per fronteggiare le manifestazioni del potere giurisdizionale talmente singolari ed eccentriche215 _{da non essere nemmeno}

sul piano astratto prevedibili dal legislatore e, di conseguenza, sanzionabili216_,

è sufficiente il richiamo ai contenuti della relazione al progetto preliminare per evidenziare che la nozione di abnormità, «come già in passato, non ha trovato un’esplicita formulazione normativa, in ragione della rilevante difficoltà di una possibile tipizzazione e della necessità di lasciare sempre [proprio] alla giuri-

211 _{Cass. pen., Sez. V, 20 luglio 2018, n. 34504.}

212 _{cOrderO, Procedura penale, cit., 1099. Ma v., anche, spangher, Impugnazioni penali, in Dig.}

disc. pen., VI, 220; gaiTO, Le impugnazioni in generale, in Procedura penale, 2010, 2010, 743;

valenTini, I profili generali della facoltà di impugnare, in Le impugnazioni penali, diretto da

gaiTO, Torino, 1998, 199. Come sottolinea con chiarezza iacOviellO, Giudizio di cassazione, cit.,

642, questi provvedimenti non sono previsti dall’ordinamento e, non essendo previsti, manca una norma che li dichiari impugnabili.

213 _{Evidenzia il raccordo esistente tra finalità di giustizia e atto abnorme, tratto comune di}

ogni analisi del fondamento dell’abnormità, sanTalucia, L’abnormità dell’atto processuale pena-

le, Padova, 2003, 13. V., inoltre, zignani, Sulla nozione di abnormità nel processo penale, in Riv.

dir. proc., 2004, 245: «Com’è noto, l’abnormità è nozione di congenita matrice giurispruden- ziale […] nata dalla prassi per far fronte ad esigenze di giustizia sostanziale».

214 _{del pOzzO, Impugnazioni (Diritto processuale penale), in NN.D.I, V, 419.}

215 _{L’aggettivo ricorre, quasi a segnalare il filo logico-argomentativo che lega il processo di}

costruzione dogmatica del vizio, in Cass. pen., Sez. un., 18 gennaio 2018, M.K.

216 _{Come osserva galaTi, Le impugnazioni, cit., 460, «[r]iuscire a costruire un atto in termini di}

abnormità significa, quindi, recuperare un mezzo di impugnazione – precisamente il ricorso per cassazione – nei confronti di un atto che non sarebbe altrimenti impugnabile».

sprudenza di rilevarne l’esistenza e di fissarne le caratteristiche ai fini dell’im- pugnativa»217_.

«Se, infatti, proprio per il principio di tassatività, dovrebbe essere esclusa ogni impugnazione non prevista» – ribadiva nella sua laconicità la relazione al progetto preliminare del nuovo codice – «è vero pure che il generale rimedio del ricorso per cassazione consente comunque l’esperimento di un gravame atto a rimuovere un provvedimento non inquadrabile nel sistema processuale o adottato a fini diversi da quelli previsti dall’ordinamento»218_.

Un insieme di considerazioni, quelle appena esposte, che lasciano emergere un chiaro atteggiamento di rinuncia che, nel corso dei lavori preparatori, non a caso è stato definito «un’occasione perduta in relazione alla conclamata esigen- za di chiarezza e semplicità che il nuovo codice di rito deve avere»219_.

È esplicita, d’altra parte, la volontà di rimettere le tematiche afferenti alla de- finizione dei contorni del vizio ad una giurisprudenza che, già sotto il vigore del codice abrogato, aveva riferito l’abnormità a «quella decisione che si discosta e diverge non solo dalla previsione delle singole norme, ma anche dall’intero si- stema organico della legge e dai poteri dell’organo decidente, tanto da doversi considerare imprevedibile dal legislatore»220_.

Dunque, la legge tace e la Corte di cassazione guarda alla sostanza delle cose e crea dal nulla un vizio, corredandolo finanche dello strumento proces- suale idoneo a farlo valere.

La fattispecie – costituente una fattispecie legale residuale221 _{e, come è di}

tutta evidenza, sussidiaria222 _{– è anch’essa strutturata dalla giurisprudenza, la}

217 _{bargi, Il ricorso in cassazione, cit., 548. V., poi, canTOne, Note minime a proposito del prov-}

vedimento abnorme, in Cass. pen., 1996, 184; id., Puntualizzazioni sull’abnormità, ivi, 1998,

3077. Nonché, tra i più recenti, bellOcchi, L’abnormità, in Trattato di procedura penale, diretto

da spangher, I, Soggetti e atti, t. 2, Gli atti, Milanofiori Assago, 2008, 469; nevOli, Abnormità,

in Dig. disc. pen., Agg. VI, 1; MaFFeO, L’abnormità, in Le invalidità processuali. Profili statici e

dinamici, a cura di MarandOla, Milanofiori Assago, 2015, 231, alla quale si rinvia anche per un

compiuto inquadramento storico dell’istituto; MarandOla, Le disposizioni generali, in Trattato

di procedura penale, diretto da spangher, V, Impugnazioni, Milanofiori Assago, 2009, 8; bellOc- chi, Abnormità (dir. proc. pen.), in Dig. disc. pen., Agg. IV, 1; caTalanO, Il concetto di abnormità

fra problemi definitori e applicazione giurisprudenziale, in Dir. pen. proc., 2000, 1240; guerrera,

L’abnormità dell’atto processuale, in Dir. e giust., 2004, 21, 14; varOne, Brevi riflessioni in tema

di archiviazione della notizia criminis e abnormità dell’atto processuale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2005, 1640; cecchi, Non è abnorme il provvedimento che invita il P.M. a (ri)valutare l’archivia-

zione per particolare tenuità del fatto, in Dir. pen. e processo, 2018, 9, 1166.

218 _{cOnsO, grevi, neppi MOdOna, Il nuovo cpp., cit., 1244.}

219 _{V., a tale proposito, il parere del Consiglio giudiziario presso la Corte d’appello di Roma,}

in cOnsO, grevi, neppi MOdOna, Il nuovo cpp., cit., 1247.

220 _{Cass. pen., Sez. II, 26 ottobre 1970, Notarangelo.} 221 _{Cass. pen., Sez. un., 18 gennaio 2018, Ksouri.}

222 _{MarandOla, Le disposizioni generali, cit., 9. Rileva zignani, Sulla nozione di abnormità nel}

processo penale, cit., 256, come il rimedio costituisce l’extrema ratio, nel senso che la patolo- gia dell’atto irrimediabile.

quale la incentra sui tratti caratteristici dell’atto processuale, apparendo questo assolutamente estraneo agli schemi normativi e, dunque, tale da considerarsi stravagante ed eccentrico rispetto ad essi223 _{e da non potersi rimuovere se non}

mediante il ricorso in cassazione, stante l’inutilizzabilità, al fine di ottenerne l’estromissione dal processo, degli ordinari strumenti predisposti dall’ordina- mento224_.

È di immediata intuizione che l’accertamento della abnormità «present[i] ontologicamente elementi di incertezza, di elasticità [e] del resto, la stessa ori- gine di tale patologia, nata per fare fronte ad esigenze di giustizia sostanziale, sembra richiedere definizioni prive di eccessiva rigidità e, in quanto tali, capaci di adattarsi ai diversi atti imprevedibili ed extravaganti prodotti dal sistema»225_.

Altrettanto evidente è, guardando al versante delle conseguenze, che la scel- ta legislativa rende l’interprete privo di qualsiasi paradigma di riferimento ido- neo, tra l’altro, a valutare la sostenibilità delle decisioni giurisprudenziali che delineano di caso in caso la qualificazione in termini di abnormità di un atto processuale226_.

La figura sconta, dunque, la mancanza dei punti di riferimento assicurati da una specifica disciplina normativa227 _{e da ciò scaturiscono, oltre che notevoli}

perplessità in ordine all’ammissibilità di un siffatto vizio228_{, rilevanti difficoltà}

223 _{Così, da ultimo, varOne, Brevi riflessioni in tema di archiviazione della notizia criminis}

e abnormità dell’atto processuale, cit., 1662, secondo il quale «l’atto abnorme è gravato da un’anomalia macroscopica rispetto ai paradigmi normativi delineati dal codice di rito, e si caratterizza o per un contenuto talmente eccentrico e stravagante da renderlo assolutamente estraneo all’ordinamento ovvero – pur essendo astrattamente riconducibile a questo, per la mancanza dei presupposti e delle condizioni richiesti dalla legge ai fini della sua adozione, al punto da determinare un blocco della fisiologica evoluzione del processo verso la decisione finale».

224 _{V., in questo senso, Cass. pen., Sez. I, 19 marzo 1984, Saturnino; Sez. V, 21 dicembre}

1981, Grappone; Sez. III, 18 febbraio 1981, Di Palma. D’altra parte, siffatta caratteristica era stata posta in rilievo da cass. pen., Sez. II, 26 ottobre 1970, Notarangelo.

225 _{caianiellO, Sulla abnormità della sentenza emessa dal giudice collegiale senza ritirarsi in}

camera di consiglio, in Cass. pen., 2005, 3964.

226 _{valenTini, I profili generali della facoltà di impugnare, cit., 201.}

227 _{spangher, Suprema Corte di cassazione, cit., 123, ritiene che l’abnormità – insieme all’ine-}

sistenza – costituiscano categorie processuali di incerta delimitazione.

228 _{V., in particolare, varOne, Brevi riflessioni in tema di archiviazione della notizia criminis e}

abnormità dell’atto processuale, cit., 1664, il quale, pur essendo “tentato” ad escludere l’am- missibilità della figura alla luce dell’evidente contrasto con il principio di tassatività delle nullità (art. 177 c.p.p.) e con quello di tassatività delle impugnazioni (art. 568, comma 1 c.p.p.), riconosce l’innegabile «meritevolezza delle istanze di giustizia sostanziale – con riguardo sia agli interessi delle parti del processo, sia all’interesse generale al ripristino dell’ordine giuri- dico violato, il più delle volte dotati di una copertura costituzionale – cui l’elaborazione della categoria dell’abnormità cerca di dare soddisfazione e che rimarrebbero inevitabilmente fru- strate dall’accoglimento di una concezione rigida e restrittiva dei principi de quibus»,

al momento dell’enucleazione delle singole ipotesi229_{, con il rischio, inevitabi-}

le, «che si tenda ad eccedere nell’adozione in concreto di tale categoria, e che il potere sul punto esercitato dalla Corte di cassazione risulti talora privo di controllo, persino sul piano della semplice verifica teorica del ragionamento seguito [dal momento che] se non è possibile elaborare una definizione rigo- rosa dell’atto abnorme, non è del pari agevole verificare l’esattezza della sua applicazione attraverso l’esercizio di una critica razionale»230_.

Negli ultimi anni la Suprema Corte, recependo le caratteristiche tipiche dell’abnormità già fatte proprie dall’impostazione diffusasi sotto il vigore del codice previgente231_{, ha intrapreso un notevole (e, bisogna riconoscere, per}

certi versi pregevole) sforzo di precisazione concettuale, delineando – non sen- za, tuttavia, tentennamenti e sfasature – una ipotesi di “abnormità strutturale”, inerente agli atti processuali non rispondenti (estranei, cioè, rispetto) ad alcuno schema processuale, e distinguendola dalla diversa figura di “abnormità fun- zionale”, afferente invece all’atto che, pur essendo sul piano astratto manifesta- zione dell’uso di un legittimo potere, si esplichi al di fuori dei casi consentiti e delle ipotesi previste, al di là di ogni ragionevole limite, di guisa che non può essere rimosso dalla realtà giuridica senza la denuncia della sua abnormità232_.

229 _{Rileva puntualmente galanTini, Vizi degli atti processuali, in Dig. disc. pen., XV, 367, come}

«la mancanza di previsioni normative esplicite, congiunta al canone dell’atipicità-imprev- edibilità degli atti, fa sì che sull’enucleazione delle fattispecie di abnormità pesi il rischio di classificazioni evanescenti, fonte di un’articolata varietà di casi difficili da ricondurre ad una matrice unitaria». Spostando l’attenzione sul piano terminologico, varOne, Brevi riflessioni in

tema di archiviazione della notizia criminis e abnormità dell’atto processuale, cit., 1662 osserva come della figura sia possibile delineare, sulla base delle formule tradizionalmente impiegate dalla giurisprudenza, soltanto una «definizione di massima». Ma v., anche, cOrderO, Procedura

penale, cit., 1099: «Compone una teratologia, o scienza dei mostri, la casistica degli atti ab- normi, impugnabili fuori canone».

230 _{caianiellO, Sulla abnormità della sentenza emessa dal giudice collegiale senza ritirarsi in}

camera di consiglio, cit., 3964. Secondo zignani, Sulla nozione di abnormità nel processo pe-

nale, cit., 247, la scarsa precisione connotativa del vizio determina il rischio di un utilizzo strumentale o, addirittura, arbitrario del concetto di abnormità. Segnala lo scollamento tra la definizione generalmente accolta di atto abnorme dalle applicazioni casistiche, infatti, sanTa- lucia, L’abnormità dell’atto processuale penale, cit., 1. Ma v., anche, la ricognizione effettuata in

id., Art. 568 c.p.p., in Codice di procedura penale. Rassegna di giurisprudenza e dottrina, diretta

da laTTanzi, lupO, VII, Impugnazioni, Agg. 2003-2007 a cura di Carcano, de rOberTO, FOllieri,

nuzzO, sanTalucia, Milano, 2008, 6.

231 _{Cass. pen., Sez. I, 12 luglio 1991, De Bono; Cass. pen., Sez. II, 3 giugno 1992, Greco; Cass.}

pen., Sez. I, 17 gennaio 1997, Buccheri; Cass. pen., Sez. II, 4 aprile 1997, Guarnieri.

232 _{In questi termini v., fra le tantissime, Cass. pen., Sez. IV, 13 giugno 2001, Sharp e altro;}

Cass. pen., Sez. III, 21 febbraio 1997, Piccoli. Nonché, tra le due pronunce appena citate, la fondamentale Cass. pen., Sez. un., 10 dicembre 1997, Di Battista. Per una ipotesi applicativa dell’istituto in riferimento al provvedimento di rigetto della richiesta di incidente probatorio, tradizionalmente presidiato dal principio di inoppugnabilità, v. Cass. pen., Sez. III, 26 luglio 2019, n. 34091. In ambito dottrinario v. però, zignani, Sulla nozione di abnormità nel processo

La complessità e la delicatezza dello strumento sanzionatorio in discorso, atipico233 _{e dunque naturalmente indirizzato verso l’assimilazione di spiccatis-}

simi tratti di elasticità, ha spinto la giurisprudenza ad estendere il novero degli elementi caratterizzanti al fine di neutralizzare (o, quantomeno, contenere) i pe- ricoli di un possibile proliferare delle fattispecie ad esso riconducibili, di talché si è pervenuti ad una perimetrazione del relativo ambito applicativo sintetizzata in una definizione in più occasioni ribadita dalle Sezioni unite.

«È affetto da abnormità» – si legge nelle massime oramai ricorrenti della Corte di cassazione – «non solo il provvedimento che, per la singolarità e stra- nezza del contenuto, risulti avulso dall’intero ordinamento processuale, ma an- che quello che, pur essendo in astratto manifestazione di legittimo potere, si esplichi al di fuori dei casi consentiti e delle ipotesi previste, al di là di ogni ragionevole limite. L’abnormità dell’atto processuale può riguardare tanto il profilo strutturale, allorché l’atto, per la sua singolarità, si ponga al di fuori del sistema organico della legge processuale, quanto il profilo funzionale, quando esso, pur non estraneo al sistema normativo, determini la stasi del processo e l’impossibilità di proseguirlo»234_.

Di recente è stato poi ribadito, nell’ambito di una ricostruzione che individua la connotazione dogmatica della figura in relazione ad un concetto di matrice pluridisciplinare, che «provvedimento abnorme è quello che presenta anoma- lie genetiche o funzionali tanto radicali da non potere essere inquadrato nello schema normativo processuale. La categoria dell’abnormità è stata elaborata dalla dottrina e dalla giurisprudenza in stretto collegamento con il tema della tassatività, che, come è noto, pervade il regime delle impugnazioni, in genere, e del ricorso per cassazione in specie. Rimedio, quest’ultimo, che, significa- tivamente, racchiude in sé l’esigenza di approntare uno strumento eventual- mente alternativo e residuale rispetto a tutti gli altri rimedi – che assicuri il controllo sulla legalità del procedere della giurisdizione. L’abnormità, quindi,

le, stante la previsione costituzionale che prevede la violazione di legge (art. 111, co. 7 Cost.) come unico motivo di accesso alle “cure” della Corte di cassazione.

233 _{de carO, Il sistema delle impugnazioni penali: legittimazione, forme e termini, in Procedura}

penale. Teoria e pratica del processo, diretto da spangher, MarandOla, garuTi, Kalb, IV, Impu-

gnazioni. Esecuzione penale. Rapporti giurisdizionali con autorità straniere, Milanofiori Assago, 2015, 30.

234 _{Cass. pen., Sez. un., 24 novembre 1999, Magnani. Di identico tenore la nozione di abnor-}

mità enunciata in Cass. pen., Sez. un., 10 dicembre 1997, Di Battista. Sottolinea la necessità di un “irrimediabile stallo” del procedimento come caratteristica essenziale dell’abnormità funzionale, inoltre, Cass. pen., Sez. un., 22 novembre 2000, Boniotti. V., di recente, Cass. pen., Sez. un., 31 maggio 2005, Proc. Rep. Trib. Brindisi, la quale, dopo avere ribadito la du- plice articolazione del vizio, a seconda che venga intaccato il profilo strutturale o funzionale dell’atto, ha puntualizzato che «l’atto può essere dichiarato abnorme quando concorrono i seguenti requisiti: […] sia affetto da un vizio per il quale non sono previste cause di nullità o inutilizzabilità; […] non sia altrimenti impugnabile; […] non sia inquadrabile nella struttura procedimentale prevista dall’ordinamento, ovvero determini una stasi processuale non altri- menti rimediabile».

più che rappresentare un vizio dell’atto in sé, da cui scaturiscono determinate patologie sul piano della dinamica processuale, integra – sempre e comunque – uno sviamento della funzione giurisdizionale, la quale non risponde più al modello previsto dalla legge, ma si colloca al di là del perimetro entro il quale è riconosciuta dall’ordinamento. Tanto che si tratti di un atto strutturalmente eccentrico rispetto a quelli positivamente disciplinati, quanto che si versi in una ipotesi di atto normativamente previsto e disciplinato, ma utilizzato al di fuori dell’area che ne individua la funzione e la stessa ragione di essere nell’iter procedimentale, ciò che segnala la relativa abnormità è proprio l’esistenza o meno del potere di adottarlo. In questa prospettiva, dunque, abnormità struttu- rale e funzionale si saldano all’interno di un fenomeno unitario. Se all’autorità giudiziaria può riconoscersi l’attribuzione circa l’adottabilità di un determinato provvedimento, i relativi, eventuali vizi saranno solo quelli previsti dalla legge, a prescindere dal fatto che da essi derivino effetti regressivi del processo. Ove, invece, sia proprio l’attribuzione a far difetto – e con essa, quindi, il legittimo esercizio della funzione giurisdizionale – la conseguenza non potrà essere altra che quella dell’abnormità, cui consegue l’esigenza di rimozione»235_.

Il tratto caratteristico di entrambe le figure – oramai unificate dalla comune caratterizzazione costituita dal comunque ricorrente difetto di potere – è co- stituito, come già detto, dalla «natura sussidiaria»236 _{del vizio rispetto ad ogni}

altra fattispecie normativa, carattere che a sua volta assicura l’autosufficienza dell’istituto rispetto ad altre forme di invalidità sotto il profilo del trattamento sanzionatorio e giustifica sia la peculiarità del mezzo idoneo a rilevarlo, ossia

235 _{Cass. pen., Sez. un., 26 marzo 2009, Toni. Essa è ripresa da Cass. pen., Sez. III, 26 luglio}

2019, n. 34091.

236 _{Cass. pen., Sez. un., 31 maggio-17 giugno 2005, Proc. Rep. Trib. Brindisi. In dottrina v.,}

come già detto, MarandOla, Le disposizioni generali, cit., 9. Su queste caratteristiche sedimen-

tate e condivise dell’atto abnorme, la dottrina ha attribuito rilievo alla figura paradigmatica costituita dall’abnormità per eccentricità contenutistica dell’atto, utilizzata per scrutinare l’or- dinanza di esclusione di numerose parti civili sul presupposto della salvaguardia di ragioni di economia processuale – il provvedimento non è ordinariamente impugnabile, ma lo diventa allorquando il suo contenuto è talmente stravagante da porsi al di fuori del sistema proces- suale, ossia quando la decisione si fonda su apprezzamenti che non attengono ai requisiti formali della costituzione di parte civile – oppure allo schema dell’abnormità per difetto di modalità espressive del potere conferito dalla legge, in più occasioni utilizzato rispetto al tema del controllo del giudice sulle scelte di archiviazione compiute dal pubblico ministero. V., rispetto alla prima figura, Cass. pen., Sez. III, 9 luglio 2009, n. 39321. Come evidenzia MaFFeO, L’abnormità, cit., 263, «[è], invece, del tutto estraneo al sistema che il provvedimento

di esclusione faccia riferimento a parametri diversi, atteggiandosi così a forma di esercizio di un potere arbitrario». Rispetto alla seconda v., poi, Cass. pen., Sez. un., 31 maggio 2005, Minervini; Cass. pen., Sez. un., 28 novembre 2013, L. e altro. La ricostruzione sistematica dell’approccio esegetico della Corte è rinvenibile, anche in questo caso, in MaFFeO, L’abnormi-

l’immediato ricorso in cassazione237_{, sia la singolarità del processo logico del}

giudizio, nel senso che mentre di solito prima si accerta se il ricorso è ammis- sibile e quindi se ne verifica la fondatezza, nel caso dell’abnormità dall’accerta- mento del vizio si desume l’ammissibilità del ricorso238_.

Ricostruito nei termini sopra accennati il quadro degli approdi dottrinali e giurisprudenziali, a quanto sembra non ci si può spingere oltre nell’opera conformativa del vizio, anche se «quelle esigenze di giustizia sostanziale sot- tese alla abnormità, ipotesi di “invalidità” sui generis affinché i provvedimenti estranei al sistema non sviluppino i loro effetti all’intero dell’ordinamento, non si prestano ad essere racchiuse in definizioni rigide e poco versatili, con buo- na pace delle pur esistenti necessità di certezza del diritto e prevedibilità del sistema»239_.

Ed infatti, la Corte di cassazione ha di recente, e con riferimento all’inop- pugnabilità dell’ordinanza di rigetto della richiesta di incidente probatorio, co- struito l’ipotesi di abnormità non già, e semplicemente, guardando al sistema normativo complessivo ed alla fattispecie astratta al fine di accertare un ipo- tetico “difetto di potere”, eventualmente reso manifesto da una “eccentricità contenutistica dell’atto”, ma rinnovando l’orizzonte di analisi per porre in posi- zione prioritaria l’interesse protetto (nel caso preso in esame quello di evitare la c.d. “vittimizzazione secondaria”) e gli effetti della deviazione dal modello di assunzione della prova (nell’ipotesi, la violazione di obblighi sovranazionali e comunitari), entrambi elevati a punti di riferimento principali della costruzione dommatica240_.

Diversa dall’abnormità è l’inesistenza, anche essa costituente una figura di