Il regolamento prevede, all’art. 13, un titolo di giurisdizione fondato sulla mera presenza del minore all’interno di uno Stato membro, che può entrare in azione essenzialmente in due ipotesi.
In primo luogo il titolo in questione rileva nel caso in cui la residenza abituale del minore non possa essere individuata309 in maniera precisa e la giurisdizione non possa essere
determinata secondo i parametri previsti dall’art. 12 relativo alla proroga di competenza. Esistono, infatti, ipotesi particolarmente problematiche dove risulta alquanto difficile individuare il luogo della residenza abituale del minore. Ciò si verifica, in particolare, quando si tratta di minori appena abbandonati. In simili situazioni, per l'appunto, non sono dati operare nemmeno i titoli di giurisdizione previsti dall’art. 12 e che si sono già
308 L. CARPANETO, Giurisdizione in materia di responsabilità genitoriale, cit., pag. 398. 309 Corte di giustizia dell’Unione Europea, sentenza Mercredi, cit., pt. 57.
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esaminati, in quanto gli stessi non sarebbero idonei a garantire il minore l’accesso ad un giudice competente.
È per tale ragione che il sistema delineato dall’art. 13 è destinato ad operare in via del tutto transitoria e temporanea, fino a quando, quindi, il minore non si stabilizzi in un determinato luogo, di modo che saranno poi i giudici di questo Stato ad assumere la competenza giurisdizionale per le questioni attinenti alla responsabilità genitoriale310.
Occorre precisare che il foro previsto dall’art. 13 prescinde dall’esistenza di esigenze di emergenza, le quali, invece, possono meglio essere appagate mediante il ricorso all’art. 20 di cui si dirà oltre311.
Si può sottolineare che l’idea di considerare la mera presenza in uno Stato membro come «vincolo» sufficiente a incardinare la competenza del giudice dello Stato in questione non sia una soluzione del tutto nuova in materia di responsabilità genitoriale, in quanto era già stata utilizzata dalle legislazioni interne ad alcuni Stati, come, ad esempio, il
Family Reform Act inglese del 1986, che ha modificato la legge relativa alla giurisdizione
dei tribunali del Regno Unito per pronunciarsi in ordine alla custodia dei minori312. In secondo luogo, l’art. 13 trova applicazione nelle ipotesi di minori che siano rifugiati o sfollati a livello internazionale, a causa dei disordini radicati nel Paese d’origine. Questa condizione di applicabilità dell’art. 13 par. 2 è sicuramente più specifica di quella che si rintraccia al par. 1, in quanto si tratta di situazioni in cui il minore ha definitivamente sciolto il legame con il Paese di origine, ma non ha ancora stabilito legami tali da consentire l’acquisizione di una residenza abituale nello Stato di arrivo. Si tratta, fra l’altro, di situazioni estremamente delicate, in cui è probabile che il minore sia addirittura privo dell’assistenza dei genitori, e, proprio per tale ragione, si prende in considerazione il precario legame che c’è con lo stato di «rifugio» e si valorizza la mera presenza del minore sul territorio, come criterio per radicare la giurisdizione e consentire alle autorità giurisdizionali di tale Paese di adottare le misure di protezione assolutamente necessarie. Fra queste, ad esempio, si ricorda la nomina di un legale rappresentante che provveda a
310 Corte di giustizia dell’Unione Europea, sentenza A, pt. 32. 311 Si guardi sul punto il par. 6 del presente capitolo.
312 R. ESPINOSA, CALABUIG, La responsabilidad parental y el Nuevo reglamento de «Bruselas II-Bis»:
entre el interès del menor y la cooperaziòn judcial interestatal, in Riv. dir. int. priv. proc., 2003, pag. 766. L’autore sottolinea che considerare la mera presenza del minore come vincolo sufficiente a fondare la giurisdizione è sì una novità introdotta dal regolamento Bruxelles II bis nello spazio europeo di cooperazione giudiziaria, sulla scia di quanto già previsto dalla Convenzione dell’Aja del 1996, ma non è una novità assoluta nei sistemi nazionali di giurisdizione; al riguardo, viene indicato come esempio compatibile il modello del Regno Unito. L’autore poi coglie l’occasione per ricordare che, in generale, per considerare un determinato luogo come quello di residenza abituale del minore, non basti la mera presenza del minore stesso sul territorio, occorrendo piuttosto la sua integrazione in quel luogo; cosa che, solitamente, richiede il decorso di un lasso di tempo maggiore.
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formulare, nel loro interesse, una domanda di asilo, o che provveda a dichiarare, sempre nel loro interesse, lo stato di adottabilità313.
Si può rilevare che, in relazione alla applicabilità dell’art. 13, si pongono due interrogativi. Il primo è relativo all’utilizzabilità della norma in riferimento ai casi in cui il minore non sia privo di residenza ma questa si trovi in uno Stato terzo. Interpretando alla lettera la norma, a questo interrogativo dovrebbe essere data risposta negativa. Di conseguenza, nell’ipotesi in cui il minore abbia la residenza abituale in uno Stato terzo, la competenza potrà essere di un giudice dell’Unione europea solo ove risulti applicabile il criterio previsto dall’art. 12 par. 4; oppure, nel caso in cui la proroga di giurisdizione non risulti possibile, solo se la sua giurisdizione trovi fondamento nelle norme nazionali applicabili in via residuale ai sensi dell’art. 14, non rilevando in ipotesi l’art. 13.
Un secondo interrogativo - che si pone non soltanto in riferimento all’art. 13 quanto piuttosto in relazione al complesso dei titoli di giurisdizione previsti dal regolamento - riguarda la necessità o meno di prevedere un forum necessitatis.
Infatti, a fronte del fatto che i titoli di giurisdizione previsti nel regolamento sono sufficientemente ampi e flessibili e garantiscono la giurisdizione anche nelle ipotesi in cui sussista una debole connessione tra il caso e lo spazio giudiziario europeo, risulta dubbia l’utilità di prevedere una norma ad hoc, che individui un forum necessitatis.
Le caratteristiche appena dette risultano in modo alquanto evidente sia dall’art. 13 sia dall’art. 12 par. 4, il quale, peraltro, come già sottolineato, sembra delineare una sorta di
forum necessitatis, più che un meccanismo di proroga, laddove sancisce che si presume
sia nell’interesse del minore la competenza giurisdizionale fondata sull’art. 12 in tutte le ipotesi in cui il minore abbia la sua residenza abituale nel territorio di uno Stato terzo che non sia parte della Convenzione dell’Aja del 1996, in particolare quando un procedimento si rilevi impossibile nel Paese terzo interessato314.
Infine, in riferimento alla giurisdizione fondata sulla presenza del minore, si sottolinea che l’art. 13 è configurato sulla corrispondente disposizione contenuta nella Convenzione dell’Aja del 1996 all’art. 6315. Quest’ultima costituisce la prima eccezione prevista nel
sistema dei titoli giurisdizionale configurati dalla Convenzione alla regola generale dello Stato di residenza abituale. La norma prevede che nel caso in cui ci si trovi di fronte a minori rifugiati, sfollati o verso i quali non sia possibile individuare il luogo di residenza abituale, la competenza ad adottare misure a protezione del minore o dei suoi beni sorge
313 Sul punto si veda quanto è previsto nell’ Explanatory Report,cit. pag. 556. in riferimento alla analoga
disposizione presente all’art. 6 della Convenzione dell’Aja del 1996.
314 L. CARPANETO, Giurisdizione in materia di responsabilità genitoriale, cit., pag. 491. 315 Sul punto si veda P. LAGARDE, Explanatory Report, cit., pag. 557.
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in capo alla autorità dello Stato contraente ove i minori vengano a trovarsi. Ai sensi della Convenzione, così come del regolamento Bruxelles II, quindi, in particolari situazioni, la presenza del minore viene ritenuta un legame sufficiente per affermare la giurisdizione di tale Stato.
Anche in questo caso la Convenzione individua una sorta di forum necessitatis, e, soprattutto per le ipotesi - che non dovrebbero ricorrere di frequente nella prassi - in cui non sia possibile individuare la residenza abituale del minore, il titolo di giurisdizione è destinato a cedere il passo al foro generale, individuato ai sensi dell’art. 5 della Convenzione, non appena il minore acquisisca la residenza abituale all’interno di uno Stato che sia parte della Convenzione. Peraltro, nel caso in cui il minore acquisisca la residenza abituale in uno Stato che non sia parte della Convenzione, i giudici dello Stato nel quale il minore si trova, potranno essere ancora competenti ad adottare misure di urgenza, ai sensi dell’art. 11, oppure provvisorie , ai sensi dell’art. 12 della Convenzione. Va specificato, tuttavia, che l’ipotesi di giurisdizione fondata sull’art. 6 della Convenzione può, a sua volta, essere derogata nelle ipotesi dell’artt. 8 e 9 della Convenzione, che, come si è già evidenziato, regolano rispettivamente le ipotesi di forum
non conveniens e di forum conveniens.
Invero l’art. 9, a differenza dell’art. 8 della Convenzione, non richiama espressamente le autorità del luogo in cui si trova il minore tra quelle a cui si può chiedere di esercitare la competenza in loro sostituzione, richiamando solo le autorità del luogo della residenza abituale. Nondimeno, come si è già avuto modo di anticipare, si può tuttavia ritenere che la «avocazione» di competenza possa essere effettuata anche verso le prime.