Come si è avuto modo di esporre, la nozione di responsabilità genitoriale, usata dalle più recenti normative in ambito internazionale e comunitario, nonché recepita dal nostro ordinamento, comporta una lettura assai ampia di tale istituto, il quale comprende, sia i rapporti tra genitori e figli, che le misure di protezione dei minori. Al riguardo, la particolare configurazione della responsabilità genitoriale di cui al Regolamento Bruxelles II bis ribadisce un importante principio, ossia quello che i poteri riconosciuti
145 Corte di Giustizia di Giustizia dell’Unione Europea; sentenza J. McB. c. L. E , cit., pt. 36.
146 S. TONOLO, La sottrazione dei minori nel diritto processuale civile europeo: il regolamento Bruxelles II-
bis e la Convenzione dell’Aja del 1980 a confronto, in Riv. dir. int. priv. proc., fasc. 1, 2011, pag. 91.
147 P. BERTOLI, Corte di Giustizia, integrazione comunitaria e diritto internazionale privato e processuale,
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dal legislatore all’adulto (di solito il genitore) siano funzionali al benessere del minore, alla sua protezione e tutela.
Appare opportuno sottolineare, però, che la definizione di responsabilità genitoriale, così come individuata dal del regolamento CE n. 2201/2003 agli artt. 1 e 2 par. 7 e dalla relativa interpretazione che ne ha dato la Corte di Giustizia, coincide solo in parte con quella di rapporti tra genitori e figli espressa nell’art. 36 della l. 218/1995. Ciò, nonostante la sostituzione terminologica, nel contenuto dell’articolo in questione, della espressione «potestà genitoriale» con quella di «responsabilità genitoriale», la quale risulta essere, però, solo una delle tipologie dei rapporti richiamati dall’articolo stesso. Si precisa, infatti, che l’art. 36 comprende i rapporti patrimoniali e personali tra genitori e figli (ivi espressamente comprese le questioni attinenti alla responsabilità genitoriale) e così il diritto al nome, i diritti e gli obblighi di convivenza, di educazione, istruzione, di assistenza morale e materiale, nonché il diritto del genitore all’usufrutto legale sui beni del figlio 148.
Se da una parte la nozione prevista dal regolamento da un punto di vista soggettivo ricomprende anche i diritti e doveri di cui è investita una persona giuridica149 e da un
punto di vista oggettivo si estende anche alla sottrazione e al ritorno del minore e a tutte le misure tendenti alla sua protezione, dall’altra non riguarda il diritto al nome e gli obblighi di mantenimento. Si ricorda, al riguardo, che rientrano nella portata applicativa del regolamento la potestà genitoriale (intesa come l’insieme dei diritti e dei doveri di cui è investita una persona fisica o giuridica, in virtù di una decisione giudiziaria, della legge o di un accordo in vigore, riguardanti la persona o i beni del minore), la tutela, la curatela, la designazione e le funzioni di qualsiasi persona o ente aventi la responsabilità della persona o dei beni del minore o che lo rappresentino o lo assistano, la collocazione del minore in una famiglia affidataria o in un istituto, il diritto di visita e di affidamento, la sottrazione ed il ritorno del minore, nonché le misure di protezione dei minori, anche legate all’amministrazione, alla conservazione o all’alienazione dei suoi beni.
Da questa premessa discende una diversa portata sia soggettiva che oggettiva delle due norme. Pertanto si può affermare che la responsabilità genitoriale di cui al regolamento sia un «ombrello» che riunisce sotto di se, sia la disciplina dei rapporti tra genitori (art.
148 F. CORBETTA, Art. 36, Legge del 31 maggio 1995, n. 218. Riforma del sistema italiano di diritto
internazionale privato, in A. ZACCARIA (a cura di), Commentario breve al diritto della famiglia, Padova, 2016, pagg. 2490 ss.
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36) e figli, sia la protezione dei minori (art. 42), in senso lato, in situazione di difficoltà150, così come previste dalla legge italiana di diritto internazionale privato.
Tuttavia, è necessario tenere presente che il regolamento Bruxelles II bis, essendo una normativa prettamente processuale, regola solo la giurisdizione151, l’esecuzione ed il
riconoscimento delle decisioni in materia di responsabilità genitoriale, nulla disponendo sulla legge applicabile.
Il regolamentare si dimostra essere solo un pregiato strumento, che nell’individuare una fattispecie astratta, quale la responsabilità genitoriale - alla quale si possono ricondurre numerosi istituti fra loro differenti, sia pur appartenenti al medesimo ambito - permette la possibilità di sottoporre, avanti allo stesso giudice, diverse questioni che nella maggior parte dei casi risultano tra loro connesse o collegate 152, consentendo, anche dal punto di
vista del riconoscimento reciproco fra Stati delle decisioni, una maggiore e migliore cooperazione giudiziaria153.
Appare evidente, allora, che nelle ipotesi in cui si presentino questioni legate alla responsabilità genitoriale che presentano elementi di estraneità, è necessario individuare altrove la legge applicabile al caso concreto. Per tale ragione è necessaria una raffinata opera di coordinamento tra le disposizioni previste dalla legge di diritto internazionale privato italiana e le Convenzioni internazionali che riguardano la materia.
La difficoltà consiste nella mancanza, dal punto di vista dell’ordinamento interno, di un unico criterio di collegamento valevole per tutte le questioni che, astrattamente, siano riconducibili alla nozione di responsabilità genitoriale quale prevista dal regolamento Bruxelles II bis.
150J. LONG, L’impatto del regolamento CE 2201/2003 sul diritto di famiglia italiano: tra diritto
internazionale privato e diritto sostanziale, in Familia, 2006, pag. 1144.
151G. DE CRISOFARO, Dalla potestà alla responsabilità genitoriale, cit., pag 791. L’autore sostiene che si
tratta «di una espressione volutamente e consapevolmente generica e atecnica impiegata all’interno di un regolamento di diritto internazionale processuale che si prefigge l’obiettivo di dettare i criteri per la individuazione del giudice nazionale competente a conoscere delle controversie «transazionali» inerenti all’attribuzione, all’esercizio, alla delega o alla revoca della responsabilità genitoriale sui minorenni».
152 Basti pensare, a titolo esemplificativo, come l’art. 37 della l. 218/1995, stabilisca che in materia di rapporti
genitori – figli, sia competente la giurisdizione italiana quando il minore od una dei suoi genitori sia italiano, ovvero quando i genitori siano residenti in Italia, oppure nel caso in cui il provvedimento richiesto riguardi rapporti in cui è applicabile la legge italiana. Di converso, in materia di protezione dei minori, sarà competente la giurisdizione del luogo di residenza del minore, ai sensi di quanto disposto dalla Convenzione dell’Aja del 1961, da ciò ne deriva che una medesima controversia che può andare ad investire entrambi gli aspetti menzionati, sia astrattamente attribuibile a giurisdizioni di giudici diversi. Invece, qualificando la responsabilità genitoriale alla luce dell’ordinamento comunitario, e quindi facendovi rientrare sia i rapporti genitori - figli, sia le misure di protezione di questi ultimi, si individua un unico giudice competente in materia: quello del luogo di residenza abituale del minore ex art. 8 del regolamento CE n. 2201/2003.
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Si può, in tal senso, osservare come rilevino due norme di conflitto differenti: l’art. 36154
della l. 218/1995 sui rapporti genitori figli e l’art. 42155 della medesima legge relativo alle
misure di protezione dei minori. La prima disposizione richiama quale norma di conflitto «la legge nazionale del minore»156, mentre la seconda dispone l’applicazione «in ogni
caso» della Convenzione dell’Aja del 1961, rinviando quindi agli artt. 1 e 3 della stessa,
i quali rinviano a loro volta, rispettivamente, alla legge del luogo di residenza del minore ed alla sua legge nazionale.
I due criteri di collegamento, così individuati, della cittadinanza e della residenza del minore, trovano applicazione a seconda della fattispecie concreta oggetto della controversia che viene in rilievo157. Di conseguenza la disciplina contenuta nella
Convenzione dell’Aja del 1961 sostituisce completamente la norma di diritto internazionale interno (art. 36) per tutte le fattispecie che rientrano nel suo campo di applicazione, tra cui la responsabilità genitoriale, cui sono riconducibili i rapporti d’autorità ex lege ai quali la fonte convenzionale si riferisce.
A fronte della contiguità tra l’ambito dei rapporti genitori figli e quello delle misure di protezione dei minori, è bene tenere presente che un’applicazione rigorosa dei criteri di collegamento non sempre può risultare agevole158. Va a tal proposito, comunque ribadito,
154 C. CAMPIGLIO, Art. 36, cit., pagg. 190 ss.; G. CONETTI, Art. 36, cit., pagg. 142-143; G. CARELLA,
Art. 36, cit., pagg. 1196 ss.
155S. TONOLO, Art. 42, in G. CONETTI - S. TONOLO - F. VISMARA, Commento riforma di diritto
internazionale privato italiano, Torino, 2009, pagg. 169 ss.; C. HONORATI, Art. 42, in F. POCAR - T. TREVES - S. M. CARBONE - A. GIARDINA - R. LUZZATTO - F. MOSCONI - R. CLERICI, Commentario del nuovo diritto internazionale privato italiano, Padova, 1996, pagg. 209 ss.
Si precisa che l’Italia ha proceduto con la legge n. 101/2015 a ratificare la convenzione dell’Aja del 1996, la quale è entrata in vigore nel nostro ordinamento a far data dal 10 luglio 2015. Il Parlamento ha, però, scelto di approvare per la ratifica un testo di legge asciutto che rimanda al testo della Convenzione. In sede di adozione dell’eventuale disciplina di attuazione dovrà essere considerato il rapporto tra la Convenzione in questione e la disciplina contenuta nella legge 218/1995. Il rinvio in ogni caso attualmente operato dall’art 42 della legge 218/1995 alla Convenzione dell’Aja del 1961, ossia al testo che la Convenzione del 1996 si propone di sostituire, infatti, deve essere modificato in favore di tale ultima convenzione. Si veda sul punto L. CARPANETO, La Convenzione dell’Aja del 1996, cit., pag. 970.
156 Si tratta di una soluzione che trova la propria giustificazione anche nella idoneità a sfuggire ad ogni
sospetto di illegittimità costituzionale. Vale la pena di ricordare che la corrispondente statuizione dell’art. 20 comm. 1 disp. prel. cod. civ. era stata dichiarata illegittima dalla sentenza della Corte Costituzionale, del 10 dicembre 1987, n. 477 «nella parte in cui, con riferimento all’ipotesi che siano noti entrambi i genitori e manchi una legge nazionale ad essi comune, sanciva la prevalenza della legge nazionale del padre». Si veda al riguardo F. MOSCONI - C. CAMPIGLIO, Diritto internazionale privato e processuale, Vol. II, Statuto personale e diritti reali, IV ed., Torino, 2016, pag. 201.
Si ricorda, inoltre, che il criterio di collegamento in questione è rimasto immutato, l’art. 101, 1 comm. lett. c), del d.lgs. 154/2013 (che ha introdotto la nuova disciplina della filiazione in Italia) si è limitato solo ad apportare una modifica meramente terminologica al contenuto dell’art. 36. Si è, infatti, solo sostituita l’espressione «responsabilità genitoriale» a quella di «potestà genitoriale».
157 Di solito il criterio adottato dalla Convenzione è quello della legge nazionale del figlio, tuttavia, riconosce
la possibilità di adottare la legge della residenza abituale del minore nel caso in cui questi risulti minacciato da un pericolo alla sua persona e ai suoi beni.
158 La Corte di Cassazione ha individuato un’interpretazione funzionale della distinzione tra provvedimenti in
materia di potestà genitoriale e quelli in materia di protezione dei minori (Cassazione Civile, sentenza del 9 gennaio 2001, n. 1, in Riv. dir. int. priv. proc., 2002, pagg. 128 ss.). In questo caso la Corte di Cassazione, era stata chiamata a decidere, in ultima istanza, della giurisdizione - o meno - del giudice italiano ad emettere un
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che entrambi i criteri di collegamento, nonostante la loro diversità, abbiano in comune la caratteristica di avere come punto di rifermento il minore159, il quale viene posto, in
questo modo, al centro della disciplina internazional - privatistica dei rapporti familiari160.
In questo quadro, già così complicato, deve tenersi conto di altri due ulteriori elementi. Il primo riguarda la ratifica dell’Italia della Convenzione dell’Aja 1996, la quale ha ad oggetto anche la legge applicabile alla responsabilità genitoriale, sovrapponendosi, con essa, tanto all’art. 36 quanto all’art. 36 bis della legge 218 del 1995.
In questa Convenzione, cambia il criterio di collegamento per la determinazione della legge applicabile alla responsabilità genitoriale, ed è costituito, a seconda che vi sia o meno l’intervento di un’autorità giudiziaria o amministrativa, dalla lex fori (art. 15) o dalla legge di residenza abituale del minore (art.16).
Pertanto fintanto che non verranno adottate, da parte dell’Italia, delle disposizioni di attuazione alla Convenzione dell’Aja del 1996 che adeguino le disposizioni di diritto internazionale interno e in particolare lo stesso articolo 42161 della legge 218/1995, la
stessa sarà applicabile solo alle misure attinenti alla responsabilità genitoriale e solo nei rapporti con gli Stati che hanno aderito espressamente alla Convenzione del 1996.
provvedimento ex art. 333 c.c., modificativo di una pronuncia dell’autorità tedesca, che affidava al padre la figlia minore, di cittadinanza italo - tedesca. Secondo la Corte, i provvedimenti ex art. 333 c.c., relativi alle misure limitative della potestà genitoriale nei casi di condotte pregiudizievoli dei genitori, pur andando ad incidere sull'esercizio della potestà dei genitori, devono essere considerati e valutati in relazione alla loro precipua funzione di protezione del minore e, quindi, ricompresi non nell’art. 37 l. 218/1995, bensì nell’art. 42 della stessa e, di conseguenza, nella previsione dell'art. 1 della Convenzione dell’Aja del 1961, la quale attribuisce la competenza giurisdizionale e amministrativa, in via di principio, alle autorità dello Stato di residenza abituale del minore. Si ricorda, a tal proposito, che tale norma non contiene un elenco tassativo di provvedimenti, nè una loro definizione generale, tenendo in considerazione gli stessi, non dal punto di vista della loro natura giuridica, ma solo sotto quello della finalità che perseguono (e cioè la protezione dei minori). Secondo la Corte, quindi, non vi è dubbio che nell’ambito materiale di tale norma rientrino anche i provvedimenti previsti dall'art. 333 c.c.
159 Ex multis: S. RODOTÀ La riforma del diritto di famiglia: principi ispiratori e ipotesi sistematiche.
Convegno Milano 11-12 ottobre 1975, Milano, 1976; G. VISMARA, Il diritto di famiglia in Italia dalle riforme ai codici, Milano, 1978; G. CIAN - G. OPPO - A. TRABUCCHI, Commentario al diritto italiano della famiglia, Padova, 1992; G. FERRANDO, Famiglie ricomposte e nuovi genitori, in T. AULETTA (a cura di), Bilanci e prospettive del diritto di famiglia a 30 anni dalla riforma, Milano, 2007 pagg. 285 ss. Anche nel diritto internazionale si riscontra una particolare attenzione per la tutela del minore si pensi alle seguenti Covenzioni: Conv. dell’Aja del 25 ottobre 1961, sulla competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di protezione dei minori; Conv. di Strasburgo del 24 aprile 1967, sull’adozione dei minori; Convenzione di Lussemburgo del 20 maggio 1980, sul riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia di affidamento dei minori e di ristabilimento dell’affidamento; Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980, sugli aspetti civili della sottrazione internazionale dei minori; Convenzione di New York del 20 novembre 1989, sui diritti del fanciullo; Convenzione de l’Aja del 19 ottobre 1996 sulla competenza, la legge applicabile, il riconoscimento, l'esecuzione e la cooperazione in materia di responsabilità genitoriale e di misure per la tutela dei minori.
160 G. FERRANDO, Manuale di diritto di famiglia, Bari, 2005, pag. 217; R. PISILLO MAZZESCHI, La
protezione della famiglia nel quadro degli atti internazionali sui diritti dell’uomo, in Riv. int. dir. uomo, 1995, pag. 280; F. MENEGAZZI MUNARI, La disciplina dei rapporti giuridici genitori - figli alla luce delle nuove norme di conflitto italiane, in Dir. fam., fasc. 3, 1998, pagg. 1228-1229, dove si sottolinea come i poteri attribuiti dal legislatore italiano all’adulto siano finalizzati al benessere del minore che è soggetto di diritto, e non più solamente oggetto dei poteri dei genitori inerenti la sua sfera giuridica.
161 In questa disposizione risulta ancora «il rinvio in ogni caso alla Convenzione dell’Aja del 1961» per la
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Alle misure volte alla protezione del minore in senso stretto e ai rapporti con gli Stati che non hanno ancora aderito alla convenzione stessa si applicherà la Convenzione dell’Aja del 1961.
Il secondo elemento da tenere in considerazione, è l’introduzione, ad opera del d.lgs. 154 del 2013, dell’art. 36 bis, quale disposizione cogente e di applicazione necessaria162, nella legge 218 del 1995.
Per tal motivo, fermo restando che l’art. 22 della Convenzione dell’Aja del 1996 stabilisce che la legge applicabile, in base alle disposizioni in essa contenuta, potrà non essere applicata «solo se tale applicazione sia manifestamente contraria all’ordine
pubblico, tenuto in ogni caso conto del superiore interesse del minore»163 nonostante la
ratifica della Convenzione, la disciplina della responsabilità genitoriale nelle norme di conflitto sarà data dalla legge di residenza abituale del minore e dalla legge nazionale per quanto riguarda le norme rientranti nel campo di applicazione dell’art. 36 bis, l. 218 lett. a) e c)164.
Si ricorda che i due commi prevedono rispettivamente l’applicazione necessaria delle norme di diritto italiano che attribuiscono ad entrambi i genitori la responsabilità genitoriale, e di quelle che attribuiscono al giudice il potere di adottare provvedimenti limitativi o ablativi della responsabilità genitoriale in presenza di condotte pregiudizievoli per il figlio.
Da quanto detto fin ora, ne deriva che la portata dell’art. 36 risulti notevolmente ridotta, sia dalla Convenzione dell’Aja del 1996, sia dall’art. 42.
Alla luce delle considerazioni svolte in questo capitolo si può quindi affermare che il regolamento Bruxelles II bis, in combinato disposto con le norme della Convenzione dell’Aja del 1980 in materia di sottrazione di minori a cui questo rinvia, risulti essere solo la disciplina processuale applicabile, nei rapporti tra gli Stati membri, alle decisioni in materia di responsabilità genitoriale, incluse le misure di protezione del minore. In questi casi le norme Convenzionali dell’Aja del 1961 e 1996, insieme a quelle di diritto internazionale privato italiano, rileveranno unicamente per individuare la norma di conflitto applicabile al caso concreto.
162 Le norme di applicazione necessaria sono, secondo quanto previsto dall’art 17 della legge 218 del 1995,
«le norme italiane che, in considerazione del loro oggetto e del loro scopo, debbono essere applicate nonostante il richiamo alla legge straniera».
163 Per quanto riguarda la rilevanza dell’ordine pubblico in riferimento al rapporto tra genitori e figli, si veda
C. CAMPIGLIO, La filiazione nel diritto internazionale privato, in G. COLLERA - L. LENTI - M. MANTOVANI (a cura di), Trattato di diritto di famiglia, vol. II, Filiazione, 2 ed., Milano, 2012, pagg. 759 ss. L’autrice richiama la seguente giurisprudenza: Cassazione Civile, 27 febbraio 1985, n. 1714, in Riv. dir. int. priv. proc., 1986, 386; Trib. Min. di Bari, 4 giugno 1987, in Riv. dir. int., 1988, pagg. 227 ss.
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È opportuno, inoltre, sottolineare che, se ai sensi dell’art. 60 del regolamento, la disciplina della Convenzione dell’Aja del 1961 e quella della Convenzione di Lussemburgo del 1980 risulta per le materie di competenza del regolamento completamente sostituita, quella della Convenzione dell’Aja del 1996, ai sensi dell’art. 61 dello stesso, risulta sostituita solo nei casi in cui il minore abbia la residenza abituale nel territorio di uno Stato membro e per quanto riguarda il riconoscimento e l’esecuzione di una decisione emessa dal giudice competente di uno Stato membro, anche se il minore risiede abitualmente nel territorio di uno Stato non membro che è parte della Convenzione.
Il resto delle controversie che si instaurano tra uno Stato membro dell’unione e uno Stato terzo sono disciplinate dalle Convenzioni sopra indicate e dalla disciplina del diritto internazionale privato e processuale interno, secondo i criteri che sono stati già evidenziati o che si evidenzieranno nel corso della trattazione.
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