4. I criteri di giurisdizione che conferiscono flessibilità al sistema
4.1. La proroga di giurisdizione
Come già anticipato, una certa flessibilità al sistema di giurisdizione individuato dal regolamento Bruxelles II bis, è apportata dall’art. 12 e dal pur limitato spazio, in esso previsto, per l’autonomia delle parti.
L’art. 12, sotto la rubrica «proroga di competenza» raggruppa due ipotesi tra loro accomunate dalla necessità che la competenza sia accettata dalle parti del procedimento e sia conforme al superiore interesse del minore.
256 Al riguardo si veda l’Explanatory Report ,cit., p. 57.
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Eppure, contrariamente a quanto potrebbe desumersi dall’uso del termine «proroga», la volontà delle parti costituisce soltanto una tra le varie condizioni che debbono realizzarsi per fondare la competenza giurisdizionale.
Questa decisione di limitare la possibilità della «electio fori» pare giustificata dalle peculiari posizioni soggettive coinvolte. Nondimeno, il carattere troppo articolato delle condizioni richieste, rende frequente l’ipotesi in cui è eccessivamente complesso l’accertamento della competenza giurisdizionale.258
In prima istanza la disposizione attribuisce competenza, anche in materia di responsabilità genitoriale, ai giudici dinanzi a cui venga proposta domanda di divorzio, separazione personale e annullamento del matrimonio.
Al riguardo, si deve sottolineare una difformità della versione Italiana (così come di quella olandese) ove si fa riferimento alla competenza «ai sensi dell’art. 5»259 del
regolamento, rispetto alle altre versioni in cui è contenuto il riferimento all’art. 3 del regolamento, sulla competenza generale in materia di divorzio, separazione personale e annullamento del matrimonio, a cui il legislatore comunitario quasi sicuramente voleva riferirsi.260
La competenza di cui all’art. 12 attiene a domande, relative alla responsabilità genitoriale, che si «ricollegano» a quelle del divorzio, separazione personale e annullamento del matrimonio.
Sebbene la «lettera» della disposizione, facendo uso del termine «domande», sembri presupporre che la questione della responsabilità genitoriale debba essere trattata all’interno della causa matrimoniale, va detto che l’art. 12 si applica anche nell’ipotesi in cui i due procedimenti siano separati e si svolgano eventualmente davanti a uffici giudiziari diversi261.
A sostegno di tale conclusione si riporta quanto previsto dall’art. 12 par. 2, che, disciplinando la cessazione della competenza in materia di responsabilità genitoriale, statuisce, in particolare, che tale competenza possa permanere anche dopo il passaggio in
258 G. BIAGIONI, Il nuovo regolamento comunitario, cit., pag. 1011
259 Si ricorda che l’art. 5 del regolamento CE n. 2201/2003 individua il giudice competente per la conversione
della domanda di separazione in divorzio.
260 A sostegno di questa interpretazione va il fatto l’art. 3 del regolamento CE n. 1347/2000, nel prevedere un
titolo di giurisdizione analogo in materia di potestà genitoriale, faceva riferimento alla sola competenza esercitata ai sensi dell’art. 2 dello stesso regolamento, omettendo qualsiasi riferimento alla ipotesi della conversione della separazione personale in divorzio. Nondimeno, sembra fondato, ritenere, anche adottando una interpretazione sistematica, che la «proroga» può avvenire anche in caso di conversione della separazione personale in divorzio ex art. 5 del regolamento n. 2201/2003, ove ad essa si colleghino provvedimenti in materia di responsabilità dei genitori, dal momento che non esiste alcun motivo per giustificare una tale esclusione.
261 Al riguardo si vedano: G. BIAGIONI, Il nuovo regolamento comunitario, cit., pag. 1012; M. C.
BARUFFI, La responsabilità genitoriale,cit., pagg. 265-266. Per conclusioni analoghe in riferimento, però, al regolamento CE n. 1347/2000, si rimanda a A. BONOMI, Il regolamento comunitario, cit., pag. 323.
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giudicato della sentenza che decide sulla domanda di divorzio, separazione personale o annullamento del matrimonio, qualora sia ancora pendente il procedimento in materia di responsabilità genitoriale, che può, per tale motivo, essere anche autonomo.
Infatti, sempre secondo l’art. 12 par. 2, la competenza attribuita ai sensi del primo paragrafo dello stesso articolo - ossia quella che sorge con la proposizione della domanda di divorzio, separazione personale, annullamento del matrimonio - cessa nel momento in cui la causa matrimoniale giunge al termine, per mezzo del passaggio in giudicato della sentenza, oppure, se a tale data è ancora pendente il procedimento sulla responsabilità genitoriale, quando si giunge al termine di quest’ultimo in virtù del suo passaggio in giudicato, o ancora, quando entrambi i procedimenti siano terminati per qualche altra ragione.
Tuttavia, si deve sottolineare, che anche nelle ipotesi in cui il procedimento relativo alla responsabilità genitoriale si concluda, ad esempio per estinzione, una eventuale nuova domanda può essere riproposta nel medesimo Stato membro, fin quando la causa matrimoniale non sia a sua volta terminata.
Particolari problemi si pongono, invece, nel determinare la data della cessazione della competenza per quei provvedimenti in materia di minori che, secondo la giurisprudenza, sono inidonei a passare in giudicato, in quanto sempre passibili di revoca e modifica. In queste ipotesi, presumibilmente, deve ritenersi che la competenza ex art. 12 cessi alla scadenza del termine per la proposizione del reclamo verso tali provvedimenti ovvero con l’emissione della decisione all’esito del reclamo stesso.
Per quanto riguarda il rapporto tra la causa matrimoniale e il procedimento in materia di responsabilità genitoriale, il quale, si è detto, può svolgersi anche separatamente, si può arrivare a ritenere che il loro collegamento debba essere interpretato in maniera estensiva. Da ciò discende che, se da un lato non è sufficiente una mera proposizione contestuale delle domande che potrebbe essere del tutto casuale per ritenere che i due procedimenti siano collegati, dall’altro le due domande possono ritenersi sufficientemente connesse in tutte le ipotesi in cui si intenda modificare l’assetto delle relazioni familiari riguardanti il minore proprio a causa della proposizione della domanda in materia di separazione personale, annullamento del matrimonio.
Adottando questa prospettiva, se ne deduce che rientrerebbero nell’ambito di applicazione dell’art. 12, oltre che tutte quelle domande in materia di responsabilità genitoriale collegate per pregiudizialità o dipendenza a quella matrimoniale come, ad esempio, quelle sull’affidamento e sul diritto di visita, anche altre domande, come quelle connesse per
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identità di fatto costitutivo262. In relazione a quest’ultima ipotesi, si pensi al caso in cui
venga proposto un procedimento relativo alla decadenza della potestà genitoriale, ai sensi dell’art. 330 del c.c., promosso a causa di una condanna penale comminata al genitore, che costituisce a sua volta anche il motivo della domanda di divorzio, separazione e annullamento del matrimonio.
Ovviamente, affinché le due cause risultino connesse, è necessaria una ulteriore condizione, specificamente prevista dall’art. 12 com. 1 lett. a, ossia che «almeno uno dei
coniugi eserciti la responsabilità genitoriale sul figlio».
La disposizione non specifica se basti la mera titolarità formale o, se al contrario, occorra l’esercizio effettivo della responsabilità genitoriale263, ma si ritiene di sposare la seconda
interpretazione264. Ad ogni modo, il termine responsabilità genitoriale, utilizzato dall’art.
12 com. 1 lett. a, può essere inteso anche nel senso di ricomprendere solo il mero esercizio del diritto di visita o di affidamento. Un tal rilievo si giustifica in quanto, in determinate situazioni, è difficile accertare l’effettivo esercizio della responsabilità genitoriale, per cui perlomeno si può considerare effettivo l’esercizio della responsabilità da parte del genitore titolare del diritto di affidamento o del diritto di visita, essendo questi gli istituti cardine della responsabilità genitoriale265.
Si ricordi, peraltro, che il forum divortii, di cui all’art. 12, può essere esteso non solo alle controversie in materia di responsabilità genitoriale che riguardino i figli di entrambi i coniugi, ma anche a quelle che riguardino i figli, rispetto ai quali, uno soltanto dei coniugi abbia la responsabilità genitoriale. In questo aspetto si innova fortemente quanto era previsto dal regolamento CE n. 1347/2000, che all’art. 3 rubricato «potestà dei genitori», estendeva la competenza sulle domande in materia matrimoniale alle domande relative alla potestà genitoriale solo se quest’ultime si riferissero al figlio di entrambi i coniugi266.
262G. BIAGIONI, Il nuovo regolamento comunitario, cit., pag. 1013.
263 In questo senso - anche se a fini completamente diversi - si veda quanto previsto dall’art. 13 della
Convenzione dell’Aja del 1980, ove si pone la condizione di un esercizio effettivo, da parte dell’istante, della responsabilità genitoriale sul minore sottratto affinché se ne possa ordinare il ritorno. Sul punto si veda G. CARELLA, La convenzione dell’Aja del 1980, cit., pag. 798.
264 In tal senso si veda G. BIAGIONI, Il nuovo regolamento comunitario, cit., pag. 1013.
265 Si noti che alcuni autori sostengono, in riferimento alla nozione di responsabilità genitoriale adottata
dall’art. 12 del regolamento CE n. 2201/2003, che questa abbia una portata più restrittiva rispetto a quella prevista dall’art. 1 par. 2 del regolamento stesso e la limitano al diritto di visita e al diritto di affidamento. Sul punto si veda G. BIAGIONI, Il nuovo regolamento comunitario, cit., pag. 1014. L’autore, a giustificazione della sua interpretazione, porta ad esempio il caso in cui l’unico collegamento tra il coniuge e il minore è rappresentato dal diritto di visita, in quanto il minore è stato allontanato dalla casa familiare provvisoriamente.
266 L’art. 3, par. 1, del regolamento CE n. 1347/2000 disponeva quanto segue: «I giudici dello Stato membro
in cui viene esercitata, a norma dell'articolo 2, la competenza a decidere sulle domande di divorzio, separazione personale dei coniugi o annullamento del matrimonio sono competenti per le domande relative alla potestà dei genitori sul figlio di entrambi i coniugi se questi risiede abitualmente in tale Stato membro».
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Si è già anticipato che, affinché si realizzi la concentrazione tra le cause in materia matrimoniale e di responsabilità genitoriale, sia necessario l’accordo dei coniugi, in quanto la concentrazione integra una deroga alla regola generale della competenza del giudice della residenza abituale.
Al riguardo occorre specificare che, in relazione alle modalità attraverso le quali tale accettazione deve manifestarsi, il regolamento prevede che l’accordo debba essere espresso o risultare in modo univoco267, al momento in cui il giudice è adito. Corretta
sembra, pertanto, l’interpretazione rigida fornita dalla giurisprudenza italiana, che esclude la possibilità di un accordo tacito, derivante dalla costituzione in giudizio dell’esercente la responsabilità genitoriale, senza che sia contestata la giurisdizione sulla domanda di separazione, in quanto l’accettazione della giurisdizione sulla domanda di separazione non determina la contestuale accettazione delle altre domande, pur ad esse connesse. A suffragio di tale tesi, da un lato depone la lettera dell’art. 12, che richiede, per la concentrazione tra controversia materia matrimoniale e controversia in materia di responsabilità genitoriale, un consenso non equivoco268, e dall’altro, un argomento di
carattere logico-sistematico, tale per cui l’individuazione di un foro diverso rispetto a quello della residenza abituale del minore è necessariamente subordinato al consenso di entrambi i genitori, ossia dei soggetti che hanno la tutela dell’interesse del minore stesso269.
Un’ulteriore riprova di tale lettura, si può rintracciare anche guardando alla giurisprudenza inglese270. In particolare, in un caso deciso dalla Corte di Appello inglese,
il giudice ha statuito che non sia idonea a integrare l’accordo espresso o risultante in modo univoco di cui all’art. 12 par. 1 lett. b del regolamento, la mera compilazione dell’atto introduttivo di un giudizio di separazione e divorzio. E questo, ha specificato il giudice, per due motivi: in primo luogo perché un simile atto integra l’accettazione della giurisdizione solo nella materia matrimoniale e non anche in quella relativa alla
267 Cfr. art. 12 par. 1 lett. b del regolamento CE n. 2201/2003.
268 D’altronde, considerando il regolamento nel suo complesso ed applicando il brocardo latino ubi lex voluit
dixit, ubi noluit tacuit, risulta in modo palese che quando il legislatore europeo ha voluto prevedere la scelta implicita del giudice nella materia in esame lo ha fatto in modo esplicito. Ciò risulta, ad esempio, in modo evidente, dall’art. 9 del regolamento CE n. 2201/2003, laddove si ammette che in caso di trasferimento lecito del minore, in deroga al principio della ultrattività della giurisdizione del foro della residenza abituale del minore, il genitore che ancora risiede in tale Stato possa accettare implicitamente la giurisdizione della nuova residenza del minore, mediante la mera costituzione in giudizio senza contestazione della giurisdizione.
269 Cfr. Cassazione Civile, Sez. Un., sentenza del 30 dicembre del 2011, n. 30646, in Giust. civ. Mass. 2011,
fasc. 12, pag. 1925. La Corte precisa che anche facendo il ragionamento opposto, e quindi, affermando che l’accettazione della giurisdizione sulla materia matrimoniale integri un presupposto sufficiente per la proroga della competenza anche sulle domande relative alla responsabilità dei genitori, il consenso risulterebbe prestato non in funzione di garantire la tutela degli interessi del minore, ma piuttosto prescindendo da valutazione sugli interessi di quest’ultimo.
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responsabilità genitoriale, e in secondo luogo, perché il particolare accento posto dall’art. 12 sul requisito della accettazione espressa e non equivoca depone nel senso che l’accettazione di un foro diverso rispetto a quello della residenza abituale del minore non sia facilmente dimostrabile e che, per tal motivo, debba esistere un accordo manifesto in tal senso, già al momento in cui il procedimento viene instaurato.
Un aspetto problematico relativo alla concentrazione della domanda sul divorzio, separazione, annullamento, del matrimonio e quella sulla responsabilità genitoriale è stato risolto dalla Corte di Cassazione, in una sentenza emessa nel 2016271. I giudici di
legittimità hanno dovuto decidere in ultima istanza su chi dovesse essere il giudice competente in un caso di connessione della domanda in materia matrimoniale rispetto a quella in materia genitoriale, nella particolare ipotesi in cui non si realizzava la condizione di cui all’art. 12 par. 1 lett. b, quindi non vi era accordo espresso sulla competenza, e la residenza abituale del minore si trovava in uno Stato diverso rispetto a quello dove era stata instaurata la controversia matrimoniale. Il caso si presenta interessante nella misura in cui cerca di fornire una interpretazione sul particolare rapporto di specialità tra l’art. 8 del regolamento e l’art. 3 del regolamento, su cui a sua volta è fondata anche la proroga di competenza. Le Sezioni Unite, investite della questione, fanno una applicazione coerente del regolamento CE n. 2201/2003 che, da un lato agli artt. 3 par. 1 e 8 par. 1 prevede due distinti criteri generali di attribuzione della giurisdizione in caso di separazione personale e in caso di domande concernenti la responsabilità genitoriale, e dall’altro, non riconosce alla connessione la idoneità ad ampliare la competenza del giudice per agevolare la trattazione congiunta di domande diverse. In particolare, le Sezioni Unite hanno affermato che, quando il minore non risieda abitualmente nello Stato membro ove si svolge il procedimento in materia matrimoniale, il suo superiore interesse, insieme al criterio della vicinanza impongono, salvo che siano presenti le deroghe di cui all’art. 12 par. 1 lett. a e b, di scindere i due ambiti e di non attribuire al giudice competente in materia matrimoniale - anche se adito per primo - la competenza a conoscere le domande in materia di responsabilità genitoriale, le quali saranno decise, invece dal giudice della residenza abituale del minore. Inoltre, le stesse specificano che la eventuale domanda accessoria in materia di alimenti, seppur non rientrante strettamente nell’ambito di applicazione del regolamento, deve
271 Cassazione Civile; Sez. Un., sentenza del 7 settembre 2016, n. 17676, in Fam. dir., fasc. 8 -9, 2017, pagg.
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essere devoluta al giudice del foro che decide in materia di responsabilità genitoriale, trattandosi di una domanda accessoria a questa, e non a quella separatizia272.
Si consideri poi, che nella particolare ipotesi in questione, essendo stato il procedimento in materia di separazione instaurato prima rispetto a quello instaurato a sua volta dal convenuto nello Stato di residenza abituale dei minori, lo stesso non potrà essere attratto, a causa dei principi della perpetuatio iurisdictionis e della prevenzione, che precludono lo spostamento della competenza in favore del giudizio, anche se connesso, instaurato all’estero successivamente al primo, di cui all’art. 19 del regolamento.
Da quanto esposto, emerge come l’accordo tra i coniugi costituisca condizione imprescindibile per la proroga della competenza, in mancanza del quale, come precisato dagli stessi Giudici del Lussemburgo, mai potrà, la connessione tra le cause, essere istituto idoneo ad ampliare la cognizione del giudice, in deroga ai criteri generali di attribuzione della giurisdizione, in quanto deve sempre accordarsi, la prevalenza, all’interesse superiore del minore, motivo per cui le due cause non potranno essere trattate congiuntamente273.
Ritornando alla questioni attinenti strettamente all’istituto della proroga, si ricorda che esiste un’ulteriore ipotesi di deroga al foro della residenza abituale del minore, ossia quella prevista dall’art. 12 par. 3 a favore del giudice dello Stato membro con il quale il minore abbia un «legame sostanziale». Tale legame viene ritenuto sussistente dal regolamento in particolare in due circostanze: la prima si verifica se uno dei titolari della responsabilità genitoriale abbia la residenza abituale in tal Stato; la seconda, se il minore sia cittadino di quello stesso Paese.
Si ritiene in via di principio, pur tenendo a mente che si tratta di una disposizione di carattere eccezionale di stretta interpretazione274, che sia possibile far valere la sussistenza
di altri fattori di connessione, quali, ad esempio, la cittadinanza di uno dei titolari della responsabilità genitoriale o, ancora, la concentrazione con il foro del divorzio, quando tale foro sia stato individuato non tanto in virtù dell’art. 3 del regolamento, quanto in virtù dell’art. 7, e quindi in virtù delle norme sulla giurisdizione del giudice nazionale275. Va detto che anche in questa ipotesi occorre la sussistenza di un accordo espresso o, comunque, manifestato in modo univoco, non tanto dei titolari della responsabilità
272 In tema si veda anche Cassazione Civile, Sez. Un., ordinanza del 5 febbraio 2016, n. 2276, in Fam. dir.,
fasc. 5, 2016, pag. 507; e Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza del 16 luglio 2015, causa C - 184/14, A c. B., pt. 48.
273 A. RANDAZZO, Domanda di separazione o divorzio e domande riguardanti i figli: le cause si separano
se la residenza del figlio è all’estero, in Fam. dir., fasc. 8 - 9, 2017, pag. 769.
274 La necessità di procedere ad una interpretazione restrittiva della norma è giustificata anche dalla necessità
di non compromettere l’applicazione dell’art. 15 del regolamento CE n. 2201/2003.
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genitoriale, quanto di tutte le parti del procedimento. Pertanto, secondo quanto previsto dalla Corte di Giustizia, la condizione non risulterebbe soddisfatta, quando l’autorità giudiziaria sia stata adita «unicamente da una delle parti del procedimento,la controparte
investa lo stesso giudice di un altro procedimento in data successiva e quest’ultima parte contesti la competenza del giudice adito fin dal primo atto che le compete nell’ambito del primo procedimento»276.
Inoltre, sempre secondo la Corte, la mancata contestazione della giurisdizione da parte del rappresentante processuale, non mandatario, del resistente, nominato d’ufficio dal giudice per le difficoltà di reperire il resistente ai fini della sua partecipazione, personale o a mezzo del procuratore alla lite, non può essere considerata quale manifestazione di accettazione. Ciò, in quanto la necessità di una interpretazione restrittiva dell’art. 12 par. 3 esclude che, in mancanza di contatti tra il rappresentante e il resistente, possa esservi accettazione della giurisdizione ad opera di tutte le parti e in modo univoco277.
Questa interpretazione dell’art. 12 par. 3 - che è applicabile anche all’ipotesi di proroga ai sensi dello stesso art. 12 par. 1, dal momento che entrambe le disposizioni fanno riferimento ad una accettazione espressa o comunque manifestata in modo univoco - risulta coerente con quella sin ora espressa dalla giurisprudenza nazionale di cui si è fatta menzione sopra.
Si sottolinea, in aggiunta, che - analogamente a quanto già visto per la concentrazione del foro tra controversia matrimoniale e quella in materia di responsabilità genitoriale - anche in questa ipotesi è imprescindibile la conformità della deroga al foro generale al superiore interesse del minore. Pertanto, sempre secondo la Corte di Lussemburgo, in ogni caso, occorrerà un controllo di conformità della proroga agli interessi del minore, risultando ciò evidente dalla presenza del riferimento al «best interest of the child» sia nell’art. 12 par.