Si è fatto cenno nel paragrafo 3 del presente capitolo, alla Convenzione dell’Aja del 1961 in tema di protezione dei minori, ratificata dall’Italia solo nel 1995, ben ventisei anni dopo l’entrata in vigore della Convenzione sul piano internazionale.
Appariva infatti opportuno, nonché necessario, riformare prima di tutto il sistema del diritto internazionale privato italiano; pertanto, solo successivamente alla adozione della l. 218/1995 è stato possibile ratificare e rendere applicabili le norme ivi contenute. Unitamente a quest’ultima, si è passati anche alla ratifica della Convenzione dell’Aja del 1980, relativa agli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori, ed alla ratifica della Convenzione di Lussemburgo, anch’essa del 1980, relativa al riconoscimento ed esecuzione delle decisioni di affidamento dei minori, su cui ci si soffermerà al paragrafo 6 del presente capitolo.
La Convenzione del 1961 è stata, però, sostituita - per i Paesi che l’hanno ratificata - dalla Convenzione dell’Aja del 1996, concernente la competenza, la legge applicabile, il riconoscimento, l’esecuzione e la cooperazione in materia di responsabilità genitoriale. Quest’ultima è stata adottata e aperta alla ratifica il 19 ottobre 1996, al termine della XIII sessione della conferenza dell’Aja di diritto internazionale privato.
L’adozione della Convenzione del 1996 si era resa necessaria per ovviare agli inconvenienti emersi a seguito dell’applicazione di quella del 1961, sui quali si era da tempo soffermata la dottrina74.
A seguito della ratifica anche da parte dell’Italia, nel 2015, di quest’ultima, l’attualità della Convenzione del 1961 è venuta meno.
Tuttavia, se ne ritiene opportuna la trattazione, per la mancanza di adozione da parte dell’Italia, di norme di attuazione che prevedano l’adattamento del diritto internazionale interno alla nuova situazione75.
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Si veda al riguardo ex multis F. MOSCONI, La tutela dei minori in diritto internazionale privato, Milano, 1965.
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Ciò premesso, in merito alla convenzione del 1961, si ritiene necessario valutare l’ambito di applicazione della stessa dal punto di vista materiale, personale, nonché territoriale, considerando, non solo quanto stabilito nella Convenzione medesima, ma anche coordinando tale disciplina con quanto sancito dall’art. 42 della l. 218/1995, che ne amplia la portata.
Va innanzitutto precisato che la normativa di cui alla Convenzione, è applicabile, in virtù della limitazione fatta dall’art. 13, unicamente ai minori con residenza abituale all’interno di uno Stato contraente. Inoltre, il secondo comma precisa che tutte le competenze attribuite dalla Convenzione alle autorità dello Stato di cui il minore è cittadino, siano riservate ai soli Stati contraenti. La Convenzione, dunque, non rivendica un campo di applicazione universale.
Una volta precisato l’ambito di applicazione spaziale della Convenzione, occorre precisare la portata della nozione minore, ai sensi di questa, e quindi circoscriverne l’ambito di applicazione, sotto il profilo personale.
A norma del suo art. 12, questa si applica soltanto a chi è considerato minore sia dalla sua legge nazionale, sia da quella dello Stato in cui ha la residenza abituale. L’applicazione cumulativa di questi due ordinamenti è stata voluta per non pregiudicare la questione della legge applicabile alla capacità di agire, soggetta, in alcuni Stati (tra cui l’Italia) alla legge nazionale, in altri a quella del domicilio76. Nel prossimo paragrafo si vedrà come il
criterio in questione sia stato abbandonato dalla Convenzione dell’Aja del 1996, la quale utilizza una definizione autonoma di minore.
I limiti al campo di applicazione della Convenzione, che risultano dagli artt. 12 e 13, non valgono per l’Italia, a seguito dell’entrata in vigore della legge 218 del 1995. L’art. 42 di tale norma, infatti prevede che «la protezione dei minori è in ogni caso regolata dalla
Convenzione dell'Aja del 5 ottobre 1961, sulla competenza delle autorità e sulla legge applicabile in materia di protezione dei minori, resa esecutiva con la legge 24 ottobre 1980, n. 742». Lo stesso art. 42, poi, indica, nel suo secondo comma, che «le disposizioni della convenzione si applicano anche alle persone considerate minori soltanto nella loro legge nazionale, nonché alle persone la cui residenza abituale non si trova in uno degli Stati contraenti».
L’estensione ai minori la cui residenza abituale non si trova in uno degli Stati contraenti conferisce al regime convenzionale, dal punto di vista italiano, una vera e propria
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Ci si riferisce in particolare all’art. 42 della l. n. 218/1995, in tema di protezione di minori, che contiene ancora il rinvio alla Convenzione dell’Aja del 1961. Sul punto si rimanda a quanto più nel dettaglio verrà esposto alla nota 155.
76 A. BONOMI, La Convenzione dell’Aja del 1961 sulla protezione dei minori: un riesame dopo la ratifica
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efficacia erga omnes: esso sostituisce completamente le norme di conflitto interne, beninteso nell’ambito materiale coperto dalla convenzione. Si deve, tuttavia precisare, che questo allargamento dell’ambito di applicazione delle norme convenzionali è disposto unicamente per la giurisdizione e la legge applicabile in materia di protezione di minori (così la rubrica dell’art. 42) e non per il riconoscimento di misure protettive prese da autorità straniere.
Se gli artt. 12 e 13 definiscono puntualmente l’ambito di applicazione sotto i profili spaziale e personale, meno agevole risulta la delimitazione del campo di applicazione della Convenzione ratione materiae. Quest’ultimo, infatti, non è definito in termini generali, ma deve essere ricavato indirettamente dal contenuto delle singole norme. In generale, si può affermare, in via preliminare, che la Convenzione si applichi alle misure volte alla protezione, sia della persona, sia dei beni del minore. Ed è lo stesso concetto di «protezione» di minore, evocato sin dal titolo della Convenzione, a sollevare problemi interpretativi.
Al riguardo, la disposizione più controversa è quella dell’art. 3, nata dal compromesso che si è voluto realizzare, nell’ambito della nona sessione della Conferenza dell’Aja, tra la competenza delle autorità e della legge della residenza abituale, da un lato, e il principio di nazionalità, dall’altro. Quest’ultimo prevede che: «i rapporti d’autorità
derivanti di pieno diritto dalla legge interna dello Stato, di cui il minorenne è cittadino, sono riconosciuti in tutti gli Stati contraenti».
I rapporti di autorità ex lege sono quei rapporti giuridici che trovano il loro fondamento immediato in una norma di legge e la cui costituzione non presuppone l’intervento di alcuna autorità amministrativa o giurisdizionale77, ed è proprio nella loro individuazione
che si sono aperte la maggior parte delle controversie dottrinali, non essendo suggerita, nè dalla lettera delle disposizioni convenzionali, né dai i lavori preparatori, un’interpretazione sul punto.
Tuttavia non vi è dubbio che la responsabilità sia un rapporto giuridico che trova principale fondamento ex lege, senza che sia necessario, per la sua costituzione, l’intervento di alcuna autorità giurisdizionale od amministrativa. Essa può, pertanto, considerarsi il rapporto di autorità ex lege per eccellenza.
Sono altresì compresi nell’ambito di applicazione materiale della Convenzione, il diritto di visita e di affidamento, con riferimento anche ai provvedimenti di affidamento del minore ad una famiglia o ad un istituto.
77 G. A. L. DROZ, La protection des mineurs en droit International privé français depuis l’entrée en viguer
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La loro inclusione dipende dall’importanza che rivestono nell’assicurare il rispetto dei diritti fondamentali del minore e, quindi, la sua protezione. Parimenti, sono da intendersi misura protettiva nell’interesse del minore la nomina di un curatore speciale al fine di proporre determinate azioni giudiziarie, come, a titolo esemplificativo, l’azione di riconoscimento/disconoscimento della paternità e quella di responsabilità per il mantenimento e l’educazione
Resta invece esclusa dall’oggetto della convenzione l’adozione, la quale risulta essere disciplinata da Convenzioni internazionali specifiche, tra cui in primis la Convenzione dell’Aja del 29 maggio 1993 sulla protezione dei minori e sulla cooperazione in materia di adozione78.
Restano, altresì, escluse dall’ambito oggettivo della Convenzione tutte le misure a carattere penale, quelle di prevenzione e sicurezza che non hanno la funzione prevalente di proteggere il minore e quelle di portata sociale e non individuale, tra le quali le disposizioni sul divieto di lavoro minorile e sull’obbligo scolastico79.
Infine è doveroso precisare che l’ordinamento italiano vada ad ampliare la portata del campo di applicazione della Convenzione oggetto del presente paragrafo, prevedendo, nella regolazione della materia, un rinvio generale alle disposizione nella medesima contenute80. Infatti il richiamo «in ogni caso» alla Convenzione dell’Aja del 1961, fatto
dall’art. 42 della legge 218/1995, deve intendersi come allargamento dell’ambito materiale e spaziale della stessa, così come è inteso per le convenzioni erga omnes81.
78 Ferma questa rilevante esclusione, si era aperto un dibattito in seno alla dottrina sulla riconducibilità o
meno dell’istituto della kafalah islamica alla convenzione. La disputa nasceva dal fatto che si trattava di un istituto giuridicamente diverso dall’adozione ma funzionalmente simile ad essa. La questione, come vedremo nel successivo paragrafo, viene definitivamente risolta dalla Convenzione del 1996, che la include tra le materie che rientrano nel suo raggio di applicazione.
79 F. MOSCONI, La tutela dei minori, cit., pag. 355.
80 Cfr. Art. 42 della legge 31 maggio n. 218/1995 : «La protezione dei minori è in ogni caso regolata dalla
Convenzione dell'Aja del 5 ottobre 1961, sulla competenza delle autorità e sulla legge applicabile in materia di protezione dei minori, resa esecutiva con la legge 24 ottobre 1980, n. 742».
81 Si veda in proposito S. BARIATTI, Art. 2, in S. BARIATTI (a cura di), Legge 31 maggio 1995 n 218.
Riforma del sistema italiano, in Nuove leg. civ. comm., 1996, pagg. 889 ss., ove si riconosce l’allargamento dovuto alla locuzione «in ogni caso» sia a livello oggettivo che soggettivo; C. HONORATI, Art. 42, Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato, in Riv. dir. int. priv. e proc., 1995, pagg. 1113 ss.; F. MOSCONI, La protezione dei minori nel nuovo diritto internazionale privato, cit., pag. 337; F. MOSCONI, La protezione dei minori nel nuovo diritto internazionale privato italiano, in Collisio Legum Ius unum per Gerardo Broggini, Milano, 1997, pag. 337.
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