Anche in riferimento alla competenza sull’adozione di provvedimenti in materia provvisoria e cautelare esiste una apposita disposizione regolamentare. Questa, però, risulta collocata - nell’architettura del regolamento - nell’ambito della sezione dedicata alle «disposizioni comuni», ossia quelle applicabili sia in materia matrimoniale che in materia di responsabilità genitoriale. Si fa riferimento nello specifico all’art. 20, la cui ubicazione fa emergere la considerazione che non si tratti di una disposizione che attribuisce competenza di merito ai sensi del regolamento. Ne consegue che la disposizione in questione copra solo provvedimenti adottati da giudici che non fondino la loro competenza, per quanto attiene alla responsabilità genitoriale, su uno degli articoli
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compresi nel capitolo II, sezione II dello stesso316. Pertanto, l’articolo 20 non può essere
definito una vera e propria norma sulla giurisdizione, quanto piuttosto una norma «sui generis» con un collegamento specifico alle norme del regolamento in punto di giurisdizione317, che prevede la possibilità, per i giudici degli Stati membri, nei casi di
urgenza, di adottare misure provvisorie e cautelari previste dalla legge interna, relativamente a persone e beni che si trovano in tale Stato, anche laddove i giudici competenti a decidere sulla controversia appartengano ad un altro Stato318.
Al riguardo, la Corte di Giustizia ha specificato che, affinché sussista la legittimazione ad adottare provvedimenti cautelari in materia di responsabilità genitoriale, le condizioni previste dall’art. 20 par. 1 devono sussistere cumulativamente. Ossia deve ricorrere sia la situazione di urgenza nell’adozione del provvedimento, sia la provvisorietà del provvedimento, sia la presenza nello Stato membro in cui è situato il giudice investito della causa delle persone o dei beni a cui sono rivolti i provvedimenti urgenti in questione319. Di conseguenza, il mancato rispetto di una sola di queste tre condizioni determina, come risultato, l’impossibilità di ricondurre il provvedimento alla sfera di applicazione dell’art. 20 par. 1320.
Il regolamento non disciplina, però, quali siano le tipologie di provvedimenti urgenti che possano essere adottati, facendo un rinvio generico ai «provvedimenti provvisori e
cautelari previsti dalla legge interna»321, per cui, secondo la Corte di Giustizia, compete
al legislatore nazionale indicare le misure che le autorità nazionali devono adottare in relazione alla salvaguardia del superiore interesse del minore e stabilire, altresì, le modalità procedurali della loro esecuzione; per tal via, il loro carattere imperativo risulterà dalla normativa nazionale che li prevede322. Tuttavia, detto rinvio, che la Corte fa
all’ordinamento nazionale, è mitigato da un opportuno riferimento diretto all'ordinamento comunitario per quanto riguarda il regime di stabilità dei provvedimenti assunti in via urgente. Infatti, se da un lato, la Corte prevede che questi provvedimenti siano soggetti ai rimedi processuali e alla disciplina interna dei singoli Stati membri, dall'altro, introduce
316 Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza del 15 luglio 2010, causa C - 256/09, Purrucker c. Pèrez,
pt. 60 - 61.
317M. PERTEGÁS SENDER, Art. 20, Provisional, icluding, protective, measures, in U. MAGNUS - P.
MANKOWSKI (a cura di), Brussels II- bis Regulation, Monaco, 2012, pag. 249.
318 Art. 20 par. 1 regolamento CE n. 2201/2003.
319 Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza A, cit., pt. 48.
320 Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza del 23 dicembre 2009, causa C - 403/09, Detiček, c.
Sgueglia, pt. 40.
321 Sulla mancanza a livello comunitario di una disciplina sostanziale per il diritto di famiglia e sulla
impossibilità di ricorrere al riguardo, attesa la peculiarità della materia, agli strumenti tradizionali del regolamento, della direttiva e della decisione, si veda l'ampia analisi e le proposte di C. HONORATI, Verso una competenza della Comunità europea in materia di diritto di famiglia?, in S. BARIATTI, La famiglia nel diritto internazionale privato e comunitario, Milano, 2007, pagg. 43 ss.
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comunque un limite estrinseco, in quanto, le misure provvisorie sono destinate a perdere immediatamente la loro efficacia nel momento in cui venga pronunciato - da parte dell'autorità competente per le decisioni di merito, individuata sulla base del concetto di residenza abituale - un qualsiasi provvedimento, sia esso di carattere cautelare o risultato di una piena cognizione di merito323.
D’altro canto, data la temporaneità dei provvedimenti in questione, circostanze legate all’evoluzione fisica, psicologica e intellettuale del minore possono rendere necessario l’intervento precoce del giudice di merito, affinché siano adottate le misure definitive. Al riguardo non risulta, dal regolamento, un obbligo verso i giudici nazionali che hanno adottato il provvedimento, di deferire il caso ad un giudice di un altro Stato membro dopo l’adozione delle misure provvisorie. Nondimeno, il giudice nazionale, ad avviso della Corte di Lussemburgo, può essere tenuto ad informare direttamente o tramite l’autorità centrale designata ai sensi dell’art. 53, il giudice competente a statuire nel merito la causa, se la tutela dell’interesse superiore del minore lo renda necessario324. L'interesse superiore
del minore sembrerebbe costituire, quindi, un elemento idoneo a giustificare, comunque, una limitata cognizione da parte della autorità giurisdizionale dello Stato membro. A tal proposito, il carattere eccezionale della previsione e le responsabilità imposte dallo spirito del regolamento dovrebbero, comunque, consigliare, al giudice adito, di procedere in ogni caso a fornire le informazioni concernenti la situazione sottoposta e, in una logica di economia processuale e di efficienza, di rivolgersi non solo al giudice che possa corrispondere al luogo di residenza abituale, ma soprattutto alla autorità dello Stato presso il quale si trova il minore325.
In riferimento a quali possano essere considerate le ipotesi di urgenza che giustificano l’adozione di provvedimenti provvisori, in mancanza di indicazioni in tal senso nel regolamento, ancora una volta importanti risultano essere le indicazioni date dalla Corte di Giustizia, la quale ha sottolineato che l’esistenza di tale condizione deve essere valutata - al tempo stesso - in relazione alla «situazione in cui si trova il minore» e «all’impossibilità pratica di presentare la domanda relativa alla responsabilità
323 In questo senso sembrano doversi intendere le parole della Corte di Giustizia (sentenza A, cit., pt. 58).
secondo la quale «il carattere provvisorio di siffatti provvedimenti deriva dal fatto che, ai sensi dell'art. 20, n. 2, del regolamento, essi cessano di essere applicabili quando il giudice dello Stato membro competente a conoscere del merito abbia adottato i provvedimenti che ritiene appropriati». Sul punto si veda anche M. GOZZI, Note a Corte di Giustizia CE, sentenza 2 aprile 2009, causa C - 523/07 - (1-5) regolamento 2001/2003 e protezione dei minori: nuovi chiarimenti della Corte di Giustizia CE in tema di ripartizione della competenza e di tutela cautelare, in Riv. dir. proc., 2010, fasc. 2, pagg. 461 ss.
324 Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza A cit. pt. 61, 64. Al riguardo, è opportuno menzionare
altresì la proposta dell’Avv. Gen. J. Kokott, resa nello stesso caso A, secondo la quale i genitori del minore in relazione al quale sono state adottate le misure provvisorie ed urgenti, sono tenuti a presentare un ricorso innanzi al giudice competente per porre fine alle misure provvisorie.
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genitoriale dinanzi al giudice competente a conoscere il merito»326. In particolare
riguardo alla prima indicazione, i provvedimenti di urgenza possono essere applicabili ai minori che abbiano la residenza abituale in uno Stato membro, ma soggiornino temporaneamente o occasionalmente in un altro Stato membro e si trovino in una situazione atta a nuocere gravemente al loro benessere, inclusi la loro salute o il loro sviluppo327.
Al riguardo rileva una particolare controversia, posta all’attenzione della Corte di giustizia tramite rinvio pregiudiziale: si tratta del caso Detiček c. Sgueglia328.
Quest’ultimo riguardava una coppia, composta da una cittadina di nazionalità slovena e da un italiano, che si era unita in matrimonio dando alla luce, in Italia, una figlia. Successivamente, a causa della crisi coniugale, interveniva un procedimento di divorzio nel corso del quale il Tribunale di Tivoli, competente nel merito, aveva deciso di attribuire l'affidamento provvisorio della minore al padre e il collocamento della stessa in un istituto di accoglienza di suore indicato dalla madre, visto che la bambina rifiutava di vedere il padre e che la madre non era stata ritenuta idonea a svolgere il ruolo di genitore affidatario. Il giorno stesso in cui era stata emessa la decisione, la madre e sua figlia avevano lasciato l'Italia per recarsi in Slovenia, dove continuavano a risiedere. Il padre si rivolgeva, quindi, al giudice sloveno, che dichiarava esecutiva l'ordinanza del Tribunale di Tivoli e promuoveva una procedura giudiziaria di esecuzione volta ad ottenere che la figlia minore fosse allo stesso riconsegnata, per risiedere nell'istituto di suore, ma l'esecuzione veniva rinviata fino alla conclusione del procedimento principale in Italia. Successivamente, la madre della minore si rivolgeva al giudice sloveno di primo grado per ottenere un provvedimento provvisorio di affidamento della minore, che con ordinanza avente natura provvisoria, gli veniva accordata. Infatti, il giudice sloveno di primo grado, ritenendo applicabili le disposizioni di cui all'art. 20 del regolamento CE n. 2201/2003 e all'art. 13 della Convenzione dell'Aia del 1980, affermava che l'affidamento materno salvaguardava meglio l'interesse della minore, per effetto dell'intervenuto mutamento delle circostanze rispetto a quelle valutate dal giudice italiano, essendosi nelle more, la piccola, inserita bene nel nuovo contesto sociale, ritenuto migliore rispetto al collocamento in istituto disposto dal giudice italiano, foriero di gravi pregiudizi alla
326 Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza Detiček, c. Sgueglia, cit. pt. 42.
327Sempre sullo stesso punto nella «Guida pratica all’applicazione del regolamento Bruxelles II bis», cit.,
pag. 23, viene indicata - per esemplificare i casi di applicazione dell'art. 20 - l'ipotesi di una famiglia che circola in automobile nel territorio di uno Stato membro diverso da quello in cui abitualmente risiede e che patisce un incidente dal quale consegue l'incapacità dei due genitori, gravemente feriti, di esercitare la loro responsabilità genitoriale. In questo caso le autorità dello Stato membro in cui la famiglia si trova potrebbero adottare rapidamente i provvedimenti provvisori necessari per tutelare il figlio della coppia, che non ha alcun parente in tale Stato membro.
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serenità ed allo sviluppo della minore; cosa che risultava avvalorata dall'audizione della minore compiuta dal giudice sloveno. Il provvedimento sloveno veniva allora impugnato dal padre innanzi alla Corte di Appello slovena di Mariboru, che decideva di sospendere il procedimento e di sottoporre due questioni pregiudiziali alla Corte di giustizia. Con le sue due questioni, che la Corte ha ritenuto di esaminare congiuntamente, il giudice del rinvio ha chiesto, in sostanza, se l’art. 20 del regolamento CE n. 2201/2003 debba essere interpretato nel senso che esso consente ad un giudice di uno Stato membro di adottare un provvedimento provvisorio - in materia di responsabilità genitoriale - inteso a concedere l’affidamento di un minore che si trova nel territorio dello Stato suddetto, ad uno dei suoi genitori, nel caso in cui un giudice di un altro Stato membro, competente, in forza del detto regolamento, a conoscere del merito della controversia relativa all’affidamento, abbia già emesso una decisione che affida provvisoriamente il minore all’altro genitore, e tale decisione sia stata dichiarata esecutiva nel territorio del primo Stato membro.
Ad avviso della Corte, nel caso in questione, non si ravvisavano tutte le condizioni imprescindibili, in precedenza elencate, per ritenere applicabile un provvedimento cautelare329.
In primo luogo, mancava la situazione di urgenza, che non poteva certamente essere determinata da un mutamento delle circostanze, quale la integrazione graduale della minore nel nuovo ambiente; laddove si fosse considerata come urgenza tale circostanza, si sarebbe dovuto riconoscere che, l'eventuale lentezza della procedura di esecuzione nello Stato membro richiesto, avrebbe avuto l'effetto di creare le condizioni idonee a consentire al giudice richiesto di impedire l'esecuzione della decisione dichiarata esecutiva, pregiudicando gli stessi principi su cui si fonda il regolamento e, in particolare, la fiducia reciproca tra gli Stati.
Inoltre, riconoscere una situazione di urgenza come nel caso in questione, secondo la Corte di Lussemburgo, contravverrebbe alla finalità del regolamento di ostacolare gli illeciti trasferimenti o mancati rientri di minori da uno Stato membro all’altro330. Infatti,
ove si riconoscesse la possibilità di adottare, sulla base dell’art. 20 par. 1 del regolamento, una misura implicante il mutamento della responsabilità genitoriale, ciò si tradurrebbe - attraverso il consolidamento di una situazione di fatto derivante da una condotta illecita - in un rafforzamento della posizione del genitore responsabile dell’illecito.
329 Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza Detiček, c. Sgueglia, cit, pt.39, 40. Nello stesso senso, in precedenza, si veda Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza A, cit. , pt. 47.
330 Si veda in tal senso Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza del 11 luglio 2008, causa C - 195/08,
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In secondo luogo, mancava il collegamento relativo alla presenza delle persone nello Stato membro in cui risiedono i giudici competenti ad adottare le misure cautelari. Al riguardo, la Corte sottolinea che un provvedimento inteso alla modifica dell’affidamento del minore non viene preso solo in relazione al minore stesso, bensì anche nei confronti del genitore cui ora viene attribuito l’affidamento, nonché dell’altro genitore che si vede sottrarre, a seguito dell’adozione di una misura siffatta, l’affidamento precedente. Nel caso specifico, il padre risiedeva infatti in un altro Stato rispetto a quello dove era stata adottata simile misura cautelare331.
In terzo luogo, ad avviso della Corte, una misura che impediva al minore di intrattenere regolari relazioni e contatti diretti con entrambi i genitori - diritto previsto dall’art. 24 della Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione Europea, a cui il regolamento si ispira332 -
poteva essere presa solo in presenza di interessi tali da prevalere su quest’ultimo appena citato. D’altronde una tale valutazione, a opinione della Corte, può essere fatta solo nell’ambito di un procedimento dinanzi al giudice competente a conoscere il merito. Per i motivi appena illustrati, la Corte di Lussemburgo è arrivata alla decisione per cui l’art. 20 del regolamento debba essere interpretato in modo che, in una situazione come quella in oggetto, esso non consenta ad un giudice di uno Stato membro di adottare un provvedimento provvisorio in materia di responsabilità genitoriale inteso a concedere l’affidamento di un minore che si trova nel territorio di tale Stato ad uno dei suoi genitori, nel caso in cui un giudice di un altro Stato membro, competente in forza di detto regolamento a conoscere il merito della controversia relativo all’affidamento, abbia già emesso una decisione che affida provvisoriamente il minore all’altro genitore, e tale decisione sia stata dichiarata esecutiva nel territorio del primo Stato.333
A seguito della disamina di questa sentenza, e ritornando più in generale sull’art. 20, occorre fare un’ulteriore precisazione.
Nello specifico, va sottolineato infatti, che le misure provvisorie adottabili in virtù della norma in questione, non possono essere considerate come decisioni provvisorie; di
331 Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza Detiček c. Sgueglia, cit., pt. 43, 44, 45, 47, 51, 52. 332 Quanto al valore dei diritti fondamentali nell'interpretazione del diritto comunitario ed alla necessità di
ispirare agli stessi l'interpretazione del diritto comunitario si veda Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza del 26 giugno 2007, causa C - 305/05, Ordre des barreaux francophones e germanophone, pt.28.In quell’occasione, la Corte ha avuto modo di affermare che gli Stati membri sono tenuti non solo a interpretare il loro diritto nazionale in modo conforme al diritto comunitario, ma anche a provvedere a non basarsi su un'interpretazione di un testo di diritto derivato che entri in conflitto con i diritti fondamentali tutelati dall'ordinamento giuridico comunitario o con gli altri principi generali del diritto comunitario. Principio peraltro già affermato dalla stessa Corte di Giustizia nella sentenza del 6 novembre 2003, causa C - 101/01, Lindqvist, pt. 87, ove si era osservato come incomba sulle autorità e sui giudici degli Stati membri non solo l'obbligo di interpretare il loro diritto nazionale in modo conforme alle direttive comunitarie, ma anche di provvedere a non basarsi su un'interpretazione di queste ultime che entri in conflitto con i diritti fondamentali tutelati dall'ordinamento giuridico comunitario o con gli altri principi generali del diritto comunitario.
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conseguenza, non beneficiano del regime di circolazione previsto dal regolamento agli artt. 21 e ss.334.
A suffragio di questa considerazione vanno due ordini di motivi, che è la stessa Corte di Lussemburgo ad individuare.
Il primo è riconducibile ad un argomento sistematico-letterale e quindi, da un lato alla collocazione dell’art. 20 tra le «disposizioni comuni» e non tra le norme sulla competenza, e dall’altro alla presenza, rispettivamente nell’articolo in questione e nel considerando sedici del regolamento, delle espressioni «non ostano» e «non osta» in riferimento alla possibilità che le disposizioni del regolamento non impediscano, nei casi di urgenza, l’adozione di provvedimenti provvisori da parte di giudici non competenti nel merito335.
Il secondo è riferibile alla territorialità dei provvedimenti cautelari e provvisori. Infatti la Corte di Lussemburgo ha rintracciato, al riguardo, una esplicita volontà del legislatore europeo, volta a ridurre la portata dei provvedimenti assunti ex art. 20, e lo ha fatto basandosi prevalentemente sui lavori preparatori al regolamento Bruxelles II bis336.
Su queste ultime questioni avremo modo di tornare più diffusamente nel terzo capitolo. Occorre invece, in questa sede, ricordare che, la scelta del legislatore comunitario di subordinare l’adozione di questi provvedimenti alla tutela del minore e dei suoi beni, si ponga in linea con la soluzione adottata nell’art. 11 dalla Convenzione dell’Aja del 1996, secondo cui «in tutti i casi di urgenza, saranno competenti ad adottare le misure di
protezione necessarie, le autorità di ogni Stato contraente sul cui territorio si trovino il minore o beni ad esso appartenenti»337. Invero, si deve precisare che il par. 3 dell’art. 11
della Convenzione si occupa anche di misure adottate da un giudice di uno Stato
334 Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza Purrucker c. Pèrez, cit., pt. 100. 335 Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza Purrucker c. Pèrez, cit., pt. 62.
336 Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza Purrucker c. Pèrez, cit., pt. 100. Si veda, al riguardo,
anche la motivazione che accompagna la proposta della Commissione Europea del 2002, sfociata nell’adozione del regolamento CE n. 2201/2003, documento COM 2002/222. Si ricordi, inoltre, che sia la motivazione della proposta della Commissione del 1999, che ha poi dato luogo al Regolamento CE 1347/2000, abrogato e sostituito dal Regolamento CE 2201/2003, sia la Relazione BORRÀS, cit., sull’art. 12, par. 58 e 59, dispongono che la norma contenuta in questo articolo si limita a stabilire effetti territoriali nello Stato in cui sono emessi i provvedimenti, assumendo che i redattori della Convenzione del 1998 intendevano stabilire un legame tra le materie su cui potevano vertere i provvedimenti cautelari e l’effetto territoriale di tali provvedimenti.
337 Si sottolinea che nemmeno la Convenzione in questione fornisce una definizione di «casi di urgenza»; sul
punto, però, giova guardare il Practical Handbook, cit., pag. 70. In quest’ultimo vengono esemplificate alcune ipotesi riconducibili, in linea di principio, all’art. 11 della Convenzione del 1996, tra le quali si rintracciano ad es.: 1.il caso di un minore che si trovi fuori dallo Stato di residenza abituale, che abbia bisogno di un trattamento medico vitale o comunque necessario per prevenire un pregiudizio irreparabile e non sia possibile ottenere il consenso dei genitori al trattamento; 2. il caso di un minore che, nell’esercizio del diritto di visita presso il genitore non affidatario in uno Stato membro diverso da quello della residenza abituale, denunci di aver subito violenza fisica da tale genitore, rendendosi necessario provvedere all’immediata sospensione del diritto di visita e all’individuazione di una situazione di cura temporanea, ecc.