In tutti le ipotesi in cui non sia possibile incardinare la controversia in materia di responsabilità genitoriale innanzi alle autorità giurisdizionali degli Stati membri sulla base dei criteri di giurisdizione esaminati, così come nei casi in cui le questioni oggetto della controversia non rientrano nel campo di applicazione del regolamento, troveranno impiego le norme di diritto internazionale privato e processuale nazionale. La norma che viene in rilievo in questo caso è l’art. 14 del regolamento CE n. 2201/2003, rubricato «competenza residua», il quale dispone che «qualora nessuna autorità giurisdizionale di
uno Stato membro sia competente ai sensi degli articoli da 8 a 13 la competenza, in ciascuno Stato membro, è determinata dalla legge di tale Stato».
Tale disciplina sulla giurisdizione residua in materia di responsabilità genitoriale risulta alquanto differente rispetto alle corrispondente disciplina relativa alle questioni matrimoniali di cui all’art. 7 del regolamento.
Infatti, l’art. 7, nel disporre il carattere residuale delle norme nazionali, precisa anche che tali norme siano invocabili, non solo da coloro che siano cittadini di tale Stato, ma anche da coloro che nello stesso abbiano la propria residenza abituale. Di conseguenza, tale titolo di giurisdizione previsto dalla legge dello Stato, in materia matrimoniale, può essere addotto tanto dal coniuge che abbia la cittadinanza in tale Stato, quanto dal coniuge che abbia la residenza abituale.
Lo stesso, invece, non può dirsi rispetto al titolo di giurisdizione di cui all’art. 14 in materia di responsabilità genitoriale, in quanto lo stesso non estende - espressamente ai soggetti che abbiano la residenza abituale in uno Stato membro - l’applicabilità delle norme nazionali sui titoli di giurisdizione previste in favore dei soggetti cittadini di tale Stato.
414 Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza A c. B, cit., pt. 43.
415S. BERNASCONI, Domanda di separazione e domande riguardanti i figli: la giurisdizione sulla domanda
principale non si estende necessariamente alle domande accessorie. Note a sentenza Cassazione Civile, Sez. Un., 5 febbraio 2016, n. 2276, in Fam. dir., 2016, pagg. 1125 ss.
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Tale differenza può creare delle situazioni poco compatibili con il divieto di non discriminazione sulla base della nazionalità previsto dal diritto dell’Unione Europea.416
Tuttavia il problema non sembra essere stato preso in considerazione dalla proposta di modifica del regolamento presentata dalla Commissione, la quale mantiene pressoché intatta la norma in questione.
Premesso ciò, sembra opportuno soffermare l’attenzione su quanto previsto dalla legge di diritto internazionale privato e processuale italiana in materia di giurisdizione, per le questioni che attengono alla responsabilità genitoriale.
Al riguardo, occorre premettere che nella legge n. 218 del 1995 non si rintraccia un approccio unitario alla materia della responsabilità genitoriale: in ambito di giurisdizione rilevano infatti due disposizioni, ossia l’art. 37 sulla giurisdizione in materia di filiazione e rapporti tra genitori e figli e l’art. 42 sulla giurisdizione e legge applicabile in materia in materia di protezione di minori.
Si ricorda, infatti, come si è già avuto modo di evidenziare, che nella legge di riforma di diritto internazionale privato e processuale italiano, gli ambiti dei rapporti genitori - figli e delle misure di protezione dei minori rimangono separati417, sebbene entrambi rientrino nella nozione di responsabilità genitoriale delineata dal regolamento Bruxelles II bis. Nello specifico, l’art. 37, rubricato «Giurisdizione in materia di filiazione», dispone che «in materia di filiazione e di rapporti personali fra genitori e figli, la giurisdizione
italiana sussiste, oltre che nei casi previsti dagli artt. 3 e 9, anche quando uno dei genitori o il figlio è cittadino italiano o residente in Italia».
Tale norma rileva non tanto per i profili attinenti alla filiazione - essendo questa materia esclusa espressamente dalla nozione di responsabilità genitoriale accolta sia dal regolamento CE n. 2201/2003 che dalla Convenzione dell’Aja del 1996, e, quindi, dal loro ambito di applicazione - quanto in relazione ai rapporti personali tra genitori e figli, che, sebbene non figurino nella rubrica della norma, da questa sono espressamente contemplati.
Infatti, come ha messo in luce parte della dottrina418, è possibile qualificare l’affidamento
genitoriale come fattispecie riconducibile alla nozione di rapporti tra genitori e figli contemplata nell’art. 37, piuttosto che come misura di protezione di cui all’art. 42. Tale
416
E. PATAUT, Art. 14, Residual jurisdiction, in U. MAGNUS - P. MANKOWSKI (a cura di), Brussels II- bis Regulation, Monaco, 2012, pag. 163.
417 In relazione alla tradizionale separazione dell’ambito dei rapporti genitori - figli da quello delle misure
poste a protezione dei minori si veda F. CAPOTORTI, La capacité en droit interntional privé, cit., pagg. 229 ss.
418 F. MOSCONI - C. CAMPIGLIO, Diritto internazionale privato e processuale, volume II, Statuto
personale e diritti reali, IV edizione, Torino 2016, pag. 203; I. QUIEROLO, La disciplina della responsabilità genitoriale,cit., pagg. 316-317.
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qualificazione, fra l’altro, è confermata anche dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, la quale, nel caso J. McB. c. L. E.419, ha avuto modo di specificare che, sebbene
sia vero che la nozione di diritto di affidamento è una nozione autonoma del diritto dell’Unione Europea e che essa includa il diritto di chi ne è titolare di decidere il luogo di residenza abituale del minore, questione diversa è quella della designazione del titolare del diritto di affidamento, che non rientra nel campo di applicazione del regolamento Bruxelles II bis e che è soggetta, pertanto, alla normativa nazionale.420
Nelle ipotesi in cui trovi applicazione l’art. 37 della legge n. 218 del 1995, i criteri che attribuiscono la giurisdizione al giudice italiano sono, oltre a quello della residenza abituale del minore, già previsto dal regolamento Bruxelles II bis, anche la cittadinanza di uno dei genitori, la residenza di uno dei genitori e la cittadinanza del figlio. Questi criteri, però, così come si ricava dallo stesso art. 37, non si vanno a sostituire a quelli previsti dagli artt. 3 e 9 per i procedimenti contenziosi e di volontaria giurisdizione, ma ne costituiscono integrazione e ampliamento.
Di conseguenza, il giudice Italiano risulterà altrettanto competente rispettivamente sulla base dell’art. 3421 della legge n. 218 del 1991 quando il convenuto abbia il domicilio o la residenza in Italia e sulla base dell’art. 9422 della stessa, quando il provvedimento
richiesto concerna un cittadino italiano o una persona residente in Italia o quando esso riguarda situazioni o rapporti ai quali è applicabile la legge italiana.
Occorre sottolineare, inoltre, che dal momento che la lettera dell’art. 37 fa riferimento alla cittadinanza ed alla residenza tout court, si può ragionevolmente ritenere che tali criteri rilevino indipendentemente dalla posizione processuale del soggetto a cui si riferiscono, sia esso attore o convenuto423. Per cui, considerato che ai sensi degli artt. 3 e
419 Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza J. McB. c. L. E., sentenza del 5 ottobre 2010 , causa C -
400/10. Il caso riguardava il trasferimento di minori dall’Irlanda al Regno Unito, effettuato dalla madre degli stessi in assenza di coordinamento con il padre naturale. Quest’ultimo chiedeva ai giudici il riconoscimento di un diritto di affidamento potenziale derivante dalla convivenza con la madre e con i figli e, quindi, a prescindere dall’esistenza di un provvedimento o di un accordo che riconoscesse l’esistenza di tale diritto di affidamento.
420 Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza J. McB. c. L. E., cit., pt. 43. Infatti, come si è già avuto
modo di sottolineare, il regolamento Bruxelles II bis non stabilisce chi debba avere il diritto di affidamento che può rendere illecito il trasferimento di un minore ai sensi del suo art. 2 par. 11, ma rinvia - per la designazione del titolare del diritto - alla normativa dello Stato membro in cui il minore aveva la sua residenza abituale immediatamente prima del suo trasferimento o del suo mancato ritorno.
421 Per un commento sull’art. 3 si vedano: R. LUZZATTO, Art. 3, cit., pagg. 19 ss; G. CONETTI, Art. 3,
cit., pagg. 13 ss.; S. BARIATTI, Art. 3, cit., pagg. 905 ss.
422 In riferimento all’art. 9 si vedano: R. LUZZATTO, Art. 9, in F. POCAR - T. TREVES, S. M. CARBONE
- A. GIARDINA - R. LUZZATO, F. MOSCONI - R. CLERICI, Commentario del nuovo diritto internazionale privato, Padova, 1996, pagg. 49 ss.; G. CONETTI, Art. 9, in G. CONETTI - S. TONOLO - F. VISMARA, Commento alla riforma del diritto internazionale privato italiano, Torino, 2009, pagg. 28 ss.; C. HONORATI, Art. 9, in S. BARIATTI (a cura di), Legge 31 maggio 1995 n. 218. Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato, in Nuove leggi. civ. comm. , 1996, pagg. 971 ss.
423 G. CARELLA, Art. 37, in S. BARIATTI (a cura di), Legge 31 maggio 1995, n. 218. Riforma del sistema
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9, la residenza in Italia del convenuto costituisce già un criterio generale di giurisdizione, e tenuto conto che lo stesso può dirsi per la residenza in Italia dell’attore - in quanto in virtù del rinvio alle norme sulla competenza per territorio contenuto sempre agli artt. 3 e 9 della legge di riforma, può applicarsi l’art. 18 comma 2 cod. proc. civ., ai sensi del quale se il convenuto non ha residenza, né domicilio, né dimore in Italia o se la dimora è sconosciuta, allora è competente il giudice del luogo in cui risiede l’attore - può ritenersi che il contenuto di novità dell’art. 37 sia alquanto ridotto. Infatti, si può sostenere che le novità introdotte dall’art. 37 rispetto alle disposizioni generali si limitino alla introduzione, quale criterio di giurisdizione, della cittadinanza italiana dell’attore, nonché, limitatamente al giudizio contenzioso, di quella del convenuto.
Alla luce di queste considerazioni va tuttavia considerato che, poiché l’art. 37 estende notevolmente la giurisdizione italiana in materia di rapporti tra genitori e figli424, si
potrebbero avere degli svantaggi.
Si pensi all’ipotesi in cui venga adito il giudice italiano in quanto l’attore o il convenuto sono cittadini italiani, sebbene domiciliati, dimoranti o residenti all’estero. In simili ipotesi si originerebbero le premesse per conflitti positivi di giurisdizione con altri ordinamenti e si pregiudicherebbe l’effettività delle sentenze emanate in quanto, le stesse, assai difficilmente sarebbero riconosciute o troverebbero esecuzione nello Stato del convenuto425.
L’altra norma che, come si è anticipato, viene in rilievo nell’ordinamento italiano, è l’art. 42, il quale è rubricato «Giurisdizione e legge applicabile alla protezione dei minori». L’articolo in questione, facendo rinvio, in ogni caso, alla Convenzione dell’Aja del 1961 sulla competenza della autorità e sulla legge applicabile in materia di protezione dei minori, prevede a tal fine, accanto alla residenza abituale del minore, la cittadinanza del minore a prescindere dalla sua residenza e di quella di chi è titolare della responsabilità genitoriale. Il criterio della cittadinanza, ai sensi della Convenzione dell’Aja del 1961, può essere utilizzato ogni volta che lo richieda l’interesse superiore del minore, per la protezione della sua persona e dei suoi beni, tuttavia solo dietro comunicazione da parte della autorità dello Stato di cittadinanza del minore alle autorità della residenza abituale dello stesso426. Tale criterio non è invece utilizzato nella Convenzione dell’Aja del 1996, la quale fa solo riferimento al criterio della residenza abituale.
424 Infatti, l’art. 37 considera titoli idonei a radicare la giurisdizione italiana in materia di rapporti tra genitori
e figli (nonché in materia di filiazione): la residenza dell’attore, la cittadinanza del convenuto e la cittadinanza dell’attore.
425 G. CARELLA, Art. 37, cit., pag. 1201.
426 Cfr. Art. 4 della Convenzione dell’Aja del 1961 concernente la competenza delle autorità e la legge
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Si ricordi, infine, che tutti i provvedimenti emessi sulla base dei titoli di giurisdizione italiani godono del regime privilegiato di circolazione di cui al capo III del regolamento, che verrà analizzato nel capitolo successivo del presente elaborato. Da ciò deriva, ad esempio, che una decisione sul diritto di visita emessa dallo stato in cui il minore è cittadino, sarà riconoscibile sulla base delle norme del regolamento427.