La giurisprudenza che ammette il reclamo ex art 669-terdecies c.p.c.

Un secondo indirizzo giurisprudenziale ritiene che avverso i provvedimenti del giudice istruttore pronunciati ex art. 709, 4° comma, c.p.c. nei processi di separazione e di divorzio sia esperibile il reclamo cautelare al collegio del Tribunale ex art. 669-terdecies, del quale non può far parte il giudice che ha emanato il provvedimento reclamato, come prevede l’art. 669-terdecies, 2° comma, c.p.c.

Tale posizione è stata fatta propria da alcuni Tribunali80 e dalle Corti di appello81 alle quali era stato proposto il reclamo ex art. 708, 4° comma, c.p.c.,

78 _{In tal senso, Tribunale di Bari 15 dicembre 2009, cit.; Tribunale di Brindisi 20 maggio 2009,}

cit.; Tribunale di Prato 29 gennaio 2009, ord., in Corr. mer. 2009, p. 256; Tribunale di Bari 23 settembre 2008, cit.; seppur in via incidentale, anche il Tribunale di Pisa 14 febbraio 2007, ord., cit., p. 1232; Tribunale di Lucera 31 gennaio 2007, ord., cit., p. 687; Corte di appello di Roma 18 giugno 2006, decr., in Dir. fam. 2007, fasc. 1, p. 173 ss., spec. p. 174; Corte di appello di Bari 16 giugno 2006, ord., cit., p. 3248.

79 _{Tribunale di Brindisi 20 maggio 2009, cit.}

80 _{Tribunale di Vicenza 13 agosto 2007, ord., in Fam. dir. 2008, p. 372 ss.; Tribunale di}

Genova 6 febbraio 2007, ord., in Foro it. 2007, p. 946 ss.; Tribunale di Firenze 30 novembre 2006, ord., in Foro it. 2007, p. 973ss.; Tribunale di Trani 28 aprile 2006, ord., cit., p. 2219.

153 avverso le ordinanze revisionali del giudice istruttore. Le Corti, nell’escludere la propria competenza sul reclamo, hanno affermato la reclamabilità ex art. 669-terdecies, c.p.c. dei provvedimenti de quibus, talvolta anche operando la tanslatio iudicii82.

L’indirizzo che ammette il reclamo al collegio del Tribunale fa leva, innanzitutto, sulle novità legislative in materia cautelare e di diritto della famiglia introdotte dalla legge n. 80/2005 e n. 54/2006.

In particolare si osserva come, con l’attenuazione del carattere strumentale dei provvedimenti cautelari anticipatori di cui al 6° e al 7° comma, (ora 8 ° comma) dell’art. 669-octies, novellato dalla legge 80/2005, sia venuta meno la principale obiezione giurisprudenziale alla tesi della natura cautelare dei provvedimenti provvisori ed urgenti del presidente e del giudice istruttore nei processi di separazione e di divorzio, fondata sul profilo strutturale dell’ultrattività ex art. 189 disp. att. c.p.c.83

L’attenzione dei giudici è rivolta poi alla previsione ex art. 708, 4° comma, c.p.c., del reclamo alla Corte di appello avverso i provvedimenti presidenziali, introdotto dalla legge n. 54 del 2006, e alla mancanza di un analogo sistema di gravame per le ordinanze del giudice istruttore di revoca o modifica di quelle presidenziali.

81 _{Corte di appello di Catania 14 novembre 2007, ord., in www.famigliaeminori.it.; Corte di}

appello di Bari 22/ 29 agosto 2007, decr., in Fam. pers. succ. 2008, p. 179 ss.; Corte di appello di Napoli 2 febbraio 2007, ord., in Giur. mer. 2008, p. 683 ss.; Corte di appello di Firenze 7 luglio 2006, ord., in www.judicium.it; Corte di appello di Bologna 16 giugno - 20 luglio 2006, decr., in Fam. min. 2006, p. 73 ss.

82 _{Ad esempio, Corte di appello di Bari 22-29 agosto 2007, decr., cit.; Corte di appello di}

Firenze 7 luglio 2006, ord., cit.

83 _{Corte di appello di Bari 22-29 agosto 2007, decr., cit., p. 181; Tribunale di Vicenza 13}

agosto 2007, ord., cit., p. 372; Corte di appello di Napoli 2 febbraio 2007,ord., cit., pp. 1917,1918; Tribunale di Firenze 30 novembre 2006, ord., cit., p. 974; Tribunale di Trani 28 aprile 2006, cit., p. 2219, 2220.

154 La giurisprudenza rileva come un’interpretazione orientata al principio di ragionevolezza induca a prevedere il reclamo anche per le ordinanze del giudice istruttore di revoca o modifica di quelle presidenziali, che condividono con queste ultime oggetti ed effetti84.

Si osserva inoltre l’incongruenza «di un sistema che prevede controlli pieni e penetranti nei confronti di provvedimenti emessi in esito a fasi più brevi del processo (ordinanza presidenziale reclamabile, nella fase sommaria; sentenza finale, appellabile) e non anche nella fase di pertinenza del GI, che è quella in concreto più lunga e più complessa.» 85

Quanto all’individuazione del tipo di reclamo da proporre avverso le ordinanze revisionali del giudice istruttore, i giudici sono concordi nel ritenere che l’art. 708, 4° comma, c.p.c., sia una norma eccezionale e quindi insuscettibile di applicazione analogica anche alle ordinanze istruttorie.

Con tali disposizioni, infatti, si ritiene che il legislatore, lungi dall’affermare l’assoggettabilità al controllo delle solo misure presidenziali, abbia voluto evitare il metus reverentialis dei giudici rispetto al loro presidente, che si sarebbe verificato in caso di attuazione del reclamo cautelare ex art. 669- terdecies86.

Altri, in particolar modo le Corti di appello, individuano l’origine di tali previsione «nell’incapacità del legislatore di distinguere tra funzioni formali e sostanziali del presidente e così di immaginare un collegio presieduto (anziché dal presidente del tribunale o della sezione, che non potrebbe farne parte in

84 _{Cfr. ad es: Corte di appello di Genova 10 novembre 2006, cit., p.593; Corte di appello di}

Catania 14 novembre 2007, in www. famiglieminori.it.

85 _{Corte di appello di Catania 14 novembre 2007, ord., cit.}

86 _{Tribunale di Firenze 30 novembre 2011, ord. cit., p. 975; Corte di appello di Bologna 16}

155 quanto giudice che ha emesso il provvedimento reclamato) dal c.d. giudice anziano.»87

Non sussistendo la medesima ratio per il reclamo avverso i provvedimenti del giudice istruttore, la giurisprudenza in commento ritiene che essi siano reclamabili secondo le norme del procedimento cautelare uniforme ex art. 669 - terdecies c.p.c., ovvero con il reclamo al collegio del tribunale del quale non può far parte l’estensore dell’ordinanza reclamata.

A questo orientamento, che sostiene il reclamo al collegio del tribunale ex art. 669-terdecies c.p.c. per le ordinanze istruttorie di revoca o modifica di quelle presidenziali, ha aderito, dopo un primo momento di incertezza e conformandosi alle decisioni della Corte d’appello, anche il Tribunale di Genova con un percorso argomentativo che si contraddistingue per il peculiare rinvio ai principi nazionali, ma soprattutto sovranazionali e convenzionali e che mostra una sensibilità e una particolare partecipazione ai temi trattati 88. Quanto ai principi nazionali che vengono in considerazione, il richiamo è al fondamentale principio dell’alterità del giudice dell’impugnazione come fattore di maggior garanzia espresso, come si è già avuto modo di rilevare, dalla Corte costituzionale con sentenza n. 253 del 1994, ove la Corte ha stabilito che non vi è rapporto di equivalenza in termini di garanzia tra reclamo al giudice superiore e la richiesta di revoca e modifica al medesimo giudice.

Quanto ai principi sovranazionali e convenzionali, il Tribunale ligure osserva che nel processo di separazione e di divorzio il giudice, in relazione alla tutela degli interessi dei minori, esercita poteri ufficiosi che si rivelano

87 _{Corte di appello di Napoli 2 febbraio 2007, cit., p.1918.}

156 particolarmente incisivi; da qui la necessità di un più pregnante e puntuale controllo sui poteri del giudice e quindi l’esigenza che la tutela dei diritti dei minori sia “effettiva”, come si desume dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, nonché dalla Convenzione Internazionale di New York sui diritti del fanciullo del 20 novembre 1989 (ratificata con legge 27 maggio 1991, n.176) e dal Regolamento Comunitario 2201/03 che richiama, rendendola così cogente anche nel nostro paese, la Carta europea dei diritti fondamentali del cittadino, firmata a Nizza nel 2000.

Ebbene, muovendo da queste considerazioni il Tribunale di Genova ritiene che l’esigenza dell’effettività della tutela dei diritti riguarda non solo i minori, ma tutti i componenti della famiglia in fase di disgregazione a cui il legislatore, si osserva, ha riservato un rito differenziato. Esaminando in particolare i provvedimenti del giudice istruttore di revoca o modifica di quelli presidenziali si evidenzia che essi «non sono emessi nella funzione ordinatoria propria dei provvedimenti istruttori quali le ordinanze ex artt. 177 e 178 c.p.c. […], ma con la funzione di assicurare la dovuta tutela ai soggetti della famiglia in crisi nel sempre possibile verificarsi di eventi che rendano inadeguati i provvedimenti assunti preventivamente.»89 Si osserva, pertanto, che in tale materia caratterizzata dalla mutevolezza delle situazioni, la tutela per essere effettiva deve essere pronta ed adeguata.

I giudici genovesi rinviano alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo e, in particolare, all’art. 8 che tutela la vita familiare e soprattutto all’art 13 che sancisce il diritto di ciascuno «a un ricorso effettivo davanti a un’istanza

157 nazionale, anche quando la violazione sia stata commessa da persone che agiscono nell’esercizio delle loro funzioni ufficiali.»

Da tali principi il tribunale ricava che «il titolare di un diritto fondamentale, che veda compressa la propria posizione da un provvedimento esecutivo di un organo giudiziario nazionale, ha diritto a rivolgere un ricorso ad altro giudice diverso dal primo per la tutela dell’effettività del suo diritto; e che il giudice nazionale abbia il dovere di interpretare le norme dell’ordinamento nazionale in modo da assicurare una simile tutela.» 90 Nel caso dei provvedimenti emessi dal giudice istruttore di revoca o modifica di quelli presidenziali la scelta operata dalla Corte di appello di ritenere competente il collegio del Tribunale si ritiene perfettamente conforme all’ordinamento nazionale e trova il suo fondamento nell’art. 742 bis c.p.c. laddove si prevede che le disposizioni del procedimento camerale si applicano «a tutti i procedimenti in camera di consiglio, ancorché non regolati dai capi precedenti o che non riguardino materia di famiglia o di stato delle persone91» e proprio quest’ultimo riferimento esclude il reclamo camerale nelle materi de qua.

II.6. La giurisprudenza che sostiene l’esperibilità del reclamo alla Corte