La giurisprudenza che esclude tout court la reclamabilità.

L’orientamento giurisprudenziale che nega alla radice l’esperibilità del reclamo avverso le ordinanze pronunciate dal giudice istruttore ai sensi dell’art. 709 ult. comma, c.p.c., di revoca o modifica dei provvedimenti provvisori e urgenti emessi dal presidente del tribunale, ex art.708, 3° comma, c.p.c., risulta essere attualmente quello maggioritario.

149 Il reclamo, proposto ex art. 669-terdecies, viene dichiarato inammissibile sulla base di una serie di considerazioni.

In primo luogo, i Tribunali, per escludere il reclamo avverso l’ordinanza istruttoria, richiamano il “vecchio” argomento della natura non cautelare del provvedimento in oggetto, da cui discenderebbe l’inapplicabilità delle norme del rito cautelare uniforme e in particolar modo dell’art. 669-terdecies c.p.c.72 In particolare i giudici sottolineano che l’ordinanza del giudice istruttore, di revoca o modifica dei provvedimenti presidenziali, emessa nel giudizio di separazione o di divorzio, «non è subordinata alla ricorrenza dei presupposti tipici per la concessione della misura cautelare, ovvero al fumus boni iuris ed al periculum in mora: infatti, per un verso, il requisito dell’urgenza non appare indefettibile requisito del provvedimento modificativo adottato dal G.I. e, per altro verso, la natura sommaria dell’accertamento sotteso al decisum cautelare non è riferibile alle ordinanze de quibus, essendo queste assunte in base alla cognizione piena tipica del giudizio di merito.»73

Come già aveva fatto nelle pronunce emesse all’indomani della novella del ’90 sul rito cautelare uniforme, la giurisprudenza evidenzia che tali ordinanze istruttorie – contrariamente ai provvedimenti cautelari – possono talvolta essere emanate ex officio, e che ricadendo nel Capo I del titolo II del libro IV del

72 _{Ad esempio: Tribunale di Reggio Emilia 6 settembre 2012, ord., in www.ilcaso.it; Tribunale}

di Varese 27 gennaio 2011, ord., in www.ilcaso.it; Tribunale di Bari 15 dicembre 2009, ord., in banca dati dejure, che si pronuncia in relazione alle ordinanze emesse dal giudice istruttore ai sensi dell’art. 709- ter, rispetto alle quali il Tribunale barese osserva che hanno la medesima forma e natura (non cautelare) delle ordinanze pronunciate dallo stesso giudice ai sensi dell’art. 709, 4° comma c.p.c.; Tribunale di Brindisi 20 maggio 2009, ord., in banca dati dejure; Tribunale di Bari 23 settembre 2008, ord., in banca dati dejure; Tribunale di Foggia 2 maggio 2006, ord., cit., p. 2218.

73_{Così Tribunale di Bari 23 settembre 2008, ord., cit.; nello stesso senso, Tribunale di Reggio}

Emilia 6 settembre 2012, ord., cit.; Tribunale di Bari 15 dicembre 2009, ord., cit.; Tribunale di Brindisi 20 maggio 2009, ord., cit.

150 codice di rito civile, sono estranee all’ambito applicativo del processo cautelare uniforme così come individuato dall’art. 669-quaterdecies c.p.c.74 Dai medesimi giudici di merito si sottolinea, inoltre, che non si può far discendere la natura cautelare delle ordinanze de quibus e la conseguente reclamabilità, dal fatto che queste, potendo modificare e/o revocare l’ordinanza presidenziale, ne condividerebbero la natura. Si rileva, infatti, che tra i due provvedimenti vi è una diversità ontologica poiché, mentre l’ordinanza presidenziale si fonda su una cognizione necessariamente superficiale e sommaria in quanto effettuata in limine litis, allo stato degli atti, da un organo privo di potere decisorio e le cui pronunce hanno il carattere dell’urgenza, ragion per cui il legislatore ha previsto uno specifico strumento di controllo tramite il reclamo alla Corte d’appello ex art. 708, 4°comma, c.p.c., al contrario il giudice istruttore può compiere i più ampi approfondimenti e calibrare nel tempo la regolamentazione dei rapporti concernenti i coniugi e la prole revocando sia i provvedimenti assunti con l’ordinanza presidenziale sia quelli assunti con le proprie ordinanze75.

Nega il reclamo, pur riconoscendo la natura cautelare dei provvedimenti in esame, il Tribunale di Lucera sull’assunto che «l’opzione interpretativa di riconoscere natura cautelare ai provvedimenti temporanei ed urgenti adottati nell’interesse della prole e dei coniugi – già di fatto costantemente affermata dalla giurisprudenza di legittimità – non è da sola sufficiente per ritenere applicabile le norme sulla reclamabilità relative al rito cautelare uniforme ,

74_{Tribunale di Bari 15 dicembre 2009, cit.; Tribunale di Bari 23 settembre 2008, cit.; Corte di}

appello di Bari 16 giugno 2006, ord., in Foro it. 2006, p. 3242 ss., spec. 3249; Tribunale di Foggia 2 maggio 2006,ord., cit., p. 2218.

75 _{Così ad esempio: Tribunale di Bari 15 dicembre 2009, ord., cit.; Tribunale di Bari 23}

151 poiché […] si dovrebbe comunque verificare se le disposizioni che regolano il procedimento cautelare uniforme risultino compatibili con il regime proprio dei procedimenti di separazione e divorzio»76. Il Tribunale daunio esclude siffatta compatibilità argomentando dalla previsione della libera modificabilità e revocabilità delle ordinanze presidenziali da parte del giudice istruttore nei processi di separazione e di divorzio, laddove nel procedimento cautelare uniforme i provvedimenti cautelari possono essere modificati e revocati solo se si verificano nuove circostanze o si allegano fatti anteriori di cui si è acquisita conoscenza successivamente al provvedimento cautelare.

In secondo luogo, l’orientamento giurisprudenziale in commento esclude il reclamo avverso le ordinanze istruttorie sulla base del tenore letterale dell’art. 708, 4° comma, c.p.c. che prevede esplicitamente il gravame solo avverso i provvedimenti temporanei ed urgenti adottati dal presidente con ordinanza ex art. 708, 3° comma, c.p.c.

Richiamandosi al noto criterio ermeneutico “ubi lex voluit, ibi dixit; ubi lex noluit, ibi tacuit” i giudici osservano che ove il legislatore della riforma avesse voluto la reclamabilità anche dell’ordinanza istruttoria l’avrebbe espressamente prevista77.

Ulteriori argomenti per escludere l’ammissibilità del reclamo fanno riferimento alla natura eccezionale del reclamo alla Corte d’appello e alla tassatività dei mezzi di impugnazione: si osserva, infatti, che la disposizione dell’art. 708, ultimo comma, c.p.c. ha carattere eccezionale rispetto al principio generale che i provvedimenti revocabili e modificabili non sono impugnabili in

76 _{Così Tribunale di Lucera 31 gennaio 2007, ord., in Giur. mer. 2008, p. 685ss., spec. p. 687.}

77 _{Tribunale di Reggio Emilia 6 settembre 2012, cit.; Tribunale di Bari 15 dicembre 2009, cit.;}

152 corso di causa, ma modificabili dallo stesso istruttore ai sensi dell’art 177 c.p.c., e dunque non è applicabile in via analogica tenendo conto del principio di tassatività dei mezzi di impugnazione, che caratterizza il sistema processuale78 .

Da questo punto di vista, si ritiene che «L’unico rimedio esperibile avverso il provvedimento interinale “de quo” è, in linea con il disposto dell’art. 177 comma 2° c.p.c., l’istanza rivolta allo stesso g.i. per la revoca e/o modifica della determinazione assunta, salvo che la causa non sia rimessa al collegio per decidere l’intera controversia ai sensi dell’art. 189 c.p.c.»79