I CONTROLLI SUI PROVVEDIMENTI TEMPORANEI E URGENTI NELL’INTERESSE DELLA PROLE E DEI CONIUGI NELLA
I.2. Natura e impugnabilità dei provvedimenti nell’interesse della prole e dei coniugi dal codice del 1865 al codice del 1940.
Preliminare alla questione relativa all’impugnabilità dei provvedimenti «nell’interesse della prole e dei coniugi», pronunciati dal presidente e dal giudice istruttore nel processo di separazione e in quello di divorzio, è la definizione della loro natura da cui dipende la disciplina processuale applicabile. La natura di tali provvedimenti rappresenta, oggi come ieri, motivo di acceso dibattito tra gli operatori del diritto; tale disputa, com’è noto, è sorta in relazione alle misure emesse nel giudizio di separazione e in seguito all’introduzione nel nostro ordinamento del processo di divorzio si è estesa ai medesimi provvedimenti ivi previsti.
Nel vigore del codice di rito del 1865, l’articolo 808, 3° comma, c.p.c., disciplinando la prima fase presidenziale del giudizio di separazione, stabiliva che «se la riconciliazione non riesca, o la parte citata non comparisca, il
8 Così, ad esempio, Cass. 28 gennaio 2011 n. 2099, in www.affidamentocondiviso.it; Cass. 26
gennaio 2011 n. 1841, in www.affidamentocondiviso.it; Cass. 22 maggio 1990 n. 4613, in banca dati dejure; Cass. 22 febbraio 1990 n. 1309, in banca dati dejure; Cass. 4 gennaio 1978 n. 23, in Rep. Foro it. 1978, p.10; Cass. 22 febbraio 1957 n. 659, in Giust. civ. 1957, I, p. 1312 ss.
9 Cass. 3 marzo 1999 n. 1766, in Guida al dir. 1999, n. 15, p. 50; Cass. 28 ottobre 1983 n.
113 presidente rimette con decreto le parti avanti al tribunale, e dà i provvedimenti temporanei che ravvisi urgenti nell’interesse dei coniugi e della prole salvo quanto è stabilito nell’articolo precedente.»
La dottrina era divisa tra chi – ed era la dottrina maggioritaria che faceva capo a Mortara10 – sosteneva la natura precontenziosa e volontaria della fase presidenziale e dei provvedimenti «nell’interesse dei coniugi e della prole» emessi al suo esito e chi, come Chiovenda, pur rilevando che il processo di separazione era diviso in due fasi, (la prima fase davanti al presidente, la seconda dinanzi al collegio del tribunale) affermava che «non ostante questa divisione il procedimento è uno e appartiene nella sua integrità alla giurisdizione contenziosa.», indi per cui i provvedimenti presidenziali erano espressioni di giurisdizione contenziosa, più precisamente misure cautelari emesse «come mezzo al fine di statuire sul diritto dell’attore e di regolare i rapporti familiari durante il giudizio.»11
In entrambi i casi, non si dubitava comunque della possibilità per le parti di gravarli; in particolare, la dottrina maggioritaria, a cui fa seguito anche la
10 Mortara (Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, IV ed., V , Milano 1927,
pp. 701,702) desumeva la natura volontaria dei provvedimenti di cui all’art. 808 «nell’interesse dei coniugi e della prole» dalla forma del decreto con cui erano emessi (per il codice di rito previgente, art. 50, 1° comma, c.p.c., i decreti erano «provvedimenti dell’autorità giudiziaria fatti sopra ricorso di una parte senza citazione dell’altra») nonché dalla sommarietà della trattazione e istruzione presidenziale.
11 Chiovenda, Principii di diritto processuale civile, Napoli 1980 (Rist.), p. 1250. In risposta
alla tesi sulla natura volontaria dei provvedimenti de quibus propugnata da Mortara, l’Autore osserva: «Che il provvedimento del presidente poi si chiami decreto anziché ordinanza è troppo fragile argomento perché possa da questo dedursi la natura volontaria del procedimento: la terminologia della legge è troppo incerta e, proprio nel caso, appare contraria alla definizione dell’art. 50.» E’ da notare che, mentre l’art. 808, 3° comma, c.p.c. del 1865 e l’attuale art. 708, 3° comma, c.p.c. parlano di «provvedimenti temporanei e urgenti», Chiovenda utilizza la definizione «misure cautelari e urgenti» sostituendo, come rileva Cipriani (I provvedimenti
presidenziali “nell’interesse dei coniugi e della prole” Napoli 1970, p. 383.) il termine
«temporanei» con il termine «cautelari», quasi fossero sinonimi; anche se, poi, nel classificare le misure cautelari Chiovenda specifica che si tratta di «misure provvisorie cautelari o conservative» da tenere nettamente distinte «dalle misure pur provvisorie determinate dalla particolare certezza del diritto o dalla sua natura speciale», cioè dagli accertamenti con prevalente funzione esecutiva (Chiovenda, Principii, cit., p. 225 sub nota 1).
114 giurisprudenza, partendo dalla natura onoraria dei provvedimenti de quibus, ne deduceva la reclamabilità al presidente della corte d’appello sulla base dell’art. 781, 2° comma, c.p.c. per il quale contro i provvedimenti camerali era dato reclamo all’autorità giudiziaria superiore12 e, come ricorda Cipriani, contro la decisione della corte d’appello «era pacificamente riconosciuto il ricorso per cassazione»13.
Da coloro che, invece, propendevano per la natura cautelare dei provvedimenti presidenziali emessi «nell’interesse dei coniugi e della prole» si sosteneva la possibilità del reclamo al collegio e non al presidente della corte di appello «poiché trattasi di processo, non di giurisdizione volontaria, e di processo poi che non appartiene alla competenza esclusiva del presidente.»14
Il codice di rito del 1940, pur mantenendo la struttura bifasica del procedimento di separazione con una prima fase davanti al presidente del tribunale e una successiva fase di competenza del giudice istruttore, recepisce il principio di continuità del procedimento propugnato da Chiovenda, prevedendo che il ricorso iniziale contenga la domanda di separazione e sia rivolto al tribunale (art. 706, 1° comma, c.p.c.) e che il processo, dopo l’udienza presidenziale, prosegua e non inizi davanti al giudice istruttore, poiché, come si è dedotto ex art. 708, 3° comma, c.p.c., «il presidente nomina
12 Si noti, peraltro, che, come osserva Cipriani, (I provvedimenti presidenziali, cit., pp. 483,
484) «alcuni studiosi […] pur riconoscendone la natura volontaria, ritenevano inevitabile, nel silenzio della legge, escluderne l’impugnabilità .» Propendeva per questa soluzione lo stesso Cipriani il quale osservava che «se è vero che questa norma [art. 781, 2° comma, c.p.c.] parlava genericamente di “provvedimenti”, non è men vero che essa si riferiva ai provvedimenti emanati dall’autorità giudiziaria “sulla relazione del giudice delegato” (art.781, 1° comma), mentre è indubbio che i provvedimenti ex art. 808 erano emessi prescindendo da ogni relazione.»
Mortara, invece, si limitava a negare il reclamo al collegio ex art. 183 codice previgente, senza pronunciarsi sulla reclamabilità al presidente della Corte d’appello (Commentario, cit., p. 702).
13 Cipriani, La nuova disciplina dei provvedimenti, cit., p. 195. 14 Chiovenda, Principii, cit., p. 1251.
115 direttamente il giudice istruttore e fissa l’udienza di comparizione delle parti davanti a questo con la stessa ordinanza con la quale dà i provvedimenti “nell’interesse dei coniugi e della prole”»15.
Ne consegue l’inquadramento dei provvedimenti presidenziali «nell’interesse dei coniugi e della prole» nell’ambito della giurisdizione contenziosa che esclude l’esperibilità, avverso tali misure, del reclamo camerale.
In linea, poi, con l’idea (che pervade il testo originario del codice del 1940) secondo cui tutti i provvedimenti emanati nel corso di un processo si possono impugnare solo alla fine con la sentenza definitiva, si prevede che avverso l’ordinanza ex art. 708, 3° comma, c.p.c. con cui il presidente dà «i provvedimenti temporanei e urgenti che reputa opportuni nell’interesse dei coniugi e della prole» possa proporsi solo la revoca o modifica al giudice istruttore16 a norma dell’art. 177 c.p.c. (revoca e modifica limitata, peraltro, nel vecchio testo dell’art. 708, 4° comma, c.p.c. al sopravvenire delle circostanze).
La disciplina codicistica di questi provvedimenti si completa con l’articolo 189 disp. att. c.p.c., tuttora vigente, ove si prevede che «L’ordinanza con la quale il presidente del tribunale o il giudice istruttore dà i provvedimenti di cui all’art. 708 del codice costituisce titolo esecutivo. Essa conserva la sua efficacia anche dopo l’estinzione del processo finché non sia sostituita con altro provvedimento emesso dal presidente o dal giudice a seguito di nuova presentazione del ricorso per separazione personale dei coniugi.» Tale norma è
15 Così, Cipriani, I provvedimenti presidenziali, cit., p. 12. 16 L’istituto del giudice istruttore fu introdotto dal codice del 1940
116 applicabile anche al divorzio, per espressa previsione dell’art. 4, 8° comma, l. 898 del 1970.
In questo nuovo assetto normativo, il dibattito sulla natura dei provvedimenti in oggetto si assesta intorno a tre principali proposte ricostruttive.
La dottrina maggioritaria sostiene, sulla scia di Chiovenda, la natura cautelare dell’ordinanza presidenziale in quanto provvedimento « sempre accessorio e preordinato ad un provvedimento definitivo o meglio principale di separazione […] di cui assicura il conseguimento degli effetti principali che durante l’attesa del provvedimento definitivo potrebbero restare pregiudicati.»17
Anche la giurisprudenza di legittimità si consolida, ben presto, nel senso di riconoscere natura cautelare ai provvedimenti in esame18.
In più occasioni la Cassazione dichiara l’irripetibilità delle somme riscosse dal beneficiario del mantenimento in pendenza di giudizio, argomentando proprio dalla natura cautelare del provvedimento presidenziale di fissazione dell’assegno provvisorio di mantenimento, « in quanto mira ad assicurare il necessario sostentamento al beneficiario fino alla pronuncia definitiva…»19.
17 Così Marmo, I limiti della giurisdizione italiana nei giudizi di separazione personale, in Riv.
dir. proc. 1948, II, p. 108. Tra i sostenitori della natura cautelare dei provvedimenti
presidenziali ex art. 708 3° comma, c. p. c. si segnalano: Zanzucchi, Diritto processuale civile, Milano 1964, p. 166; Calvosa, Sui provvedimenti presidenziali ex art. 708 cod.proc.civ, in Riv.
dir. proc. 1962, p. 24 ss.; Garbagnati, In tema di esecuzione dei provvedimenti temporanei ex art. 708 c.p.c., in Foro pad. 1958, p. 1218; Luigi Montesano, I provvedimenti d’urgenza nel processo civile italiano, Napoli 1955, p. 65 sub nota 54; Carnelutti, Istituzioni del nuovo processo civile italiano, Roma 1941, p. 139.
18 Tale orientamento prende il via, alla fine degli anni ’60, con Cass. 1 dicembre 1966 n. 2823,
in Foro it. 1967, I, p. 1907.
19 Così Cass. 10 maggio 1984 n. 2864, in Rep. Foro it. 1984, voce separazione dei coniugi, c.
2793 , n. 47; nello stesso senso: Cass.12 giugno 2006 n. 13593 in banca dati dejure; Cass. 5 ottobre 1999 n. 11029, in Fam. e diritto 2000, p. 292 ; Cass. 12 aprile 1994 n. 3415, in Fam. e
diritto 1994, p. 531; Cass. 18 settembre 1991 n. 9728, in Rep. Foro it. 1991, voce separazione
117 Oppure la Corte afferma il carattere cautelare dell’ordinanza presidenziale per escludere l’esperibilità, avverso tale provvedimento, del regolamento di competenza 20 o per negare il ricorso straordinario in cassazione21.
Una differente impostazione, elaborata per la prima volta da Mandrioli e che largo seguito ha avuto nella dottrina22 e nella giurisprudenza di merito23, colloca l’ordinanza presidenziale pronunciata nell’interesse della prole e dei coniugi nella categoria dei provvedimenti anticipatori non cautelari. Tale misura integra «una immediata ed autonoma anticipazione del potere di provvedere su determinati effetti della domanda di separazione»24, laddove l’autonomia sta ad indicare l’assenza di strumentalità che caratterizza il provvedimento in esame «non emanato in vista delle decisioni future e neppure nell’attesa di un provvedimento favorevole o comunque nello stesso suo senso, ma in vista delle esigenze attuali della famiglia, indipendentemente da quello che sarà per essere il giudizio definitivo»25.
Una terza impostazione, a cui ha contribuito in particolar modo il pensiero di Cipriani26, ripropone con nuove argomentazioni la tesi sulla natura volontaria
20 Cass. 30 dicembre 1981 n. 6774, in Rep. Foro it. 1981, voce separazione dei coniugi, c.
2639, n. 47.
21Cfr. Cass. 22 maggio 1990 n. 4613, in banca dati dejure, con cui la Corte esclude il ricorso
ex art. 111 Cost., avverso il provvedimento di affidamento della prole, argomentando dal
carattere cautelare dello stesso.
22 Tra coloro che hanno aderito alla teoria di Mandrioli: Tommaseo, Lo scioglimento del
matrimonio, in Commentario Schlesinger, Milano 2004, p. 257; Carpi, Provvedimenti interinali di condanna, esecutorietà e tutela delle parti, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1977, p.
629.
23 Tra le molte pronunce che negano il carattere cautelare delle misure in esame e attribuiscono
loro natura anticipatoria: Tribunale di Verona 20 febbraio 2003, ord., in Foro it. 2004, p. 3156 ss., spec. p. 3164; Tribunale di Foggia 30 luglio 2001, in Foro it. 2002, p. 263 ss., spec. p. 270.
24 Mandrioli, I provvedimenti presidenziali, cit., p. 21. 25 Mandrioli, I provvedimenti presidenziali, cit., p. 19.
26 Cipriani ha elaborato la sua teoria nella monografia I provvedimenti presidenziali, cit. Tra
coloro che hanno sostenuto la natura volontaria dei provvedimenti in esame si segnalano : Punzi, I soggetti e gli atti del processo di divorzio, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1972, p. 652;
118 dell’ordinanza de qua. Cipriani sostiene la natura volontaria, e nega in particolare la natura cautelare, argomentando principalmente sull’autonomia funzionale dei provvedimenti presidenziali «nell’interesse dei coniugi e della prole» rispetto alla sentenza di separazione. Nell’idea dell’Autore, l’autonomia funzionale si giustifica con il fatto che tali provvedimenti «non risolvono neppure in minima parte il contrasto intorno al diritto di chiedere la separazione per colpa fatto valere dal ricorrente, perché, essendo inibito al presidente “ogni previo accertamento della colpa”, prescindono totalmente dalla fondatezza della domanda di separazione…»27.
Mette conto rilevare in questa occasione che successivamente, in un contesto normativo differente, Cipriani muta opinione sulla natura dei provvedimenti in oggetto e diviene il più deciso assertore della loro impugnabilità.
Pur nelle differenti ricostruzioni sistematiche, la dottrina è concorde, tranne poche voci isolate28, nell’escludere l’impugnabilità dei provvedimenti emessi «nell’interesse dei coniugi e della prole» dal presidente e dal giudice istruttore nei giudizi di separazione e di divorzio, tale tesi prevale ben presto anche nella giurisprudenza di merito.
Satta, Commentario al codice di procedura civile, IV, I, Milano rist. 1968 , p. 312; Fazzalari,
La giurisdizione volontaria, Padova 1953, pp. 220-223.
27 Cipriani, I provvedimenti presidenziali, cit., p. 466.
28 Ad esempio: Fazzalari, La giurisdizione volontaria, cit., p. 223, il quale trae dalla natura
volontaria dell’ordinanza presidenziale la possibilità di reclamarla al presidente della Corte d’appello.
119
I.3. La giurisprudenza sui provvedimenti nell’interesse della prole e dei