Individuazione dell’oggetto dell’indagine: la nomofilachia e i controlli sui provvedimenti anticipatori nell’interesse della prole e dei coniugi ne

procedimenti di separazione e di divorzio.

Come si è rilevato nel precedente capitolo, nell’idea della Corte di cassazione per ammettere il ricorso ex art. 111, 7° comma, Cost. avverso i provvedimenti aventi forma diversa dalla sentenza è necessario che coesistano i requisiti della decisorietà e della definitività, nonché dell’idoneità al giudicato. Sono, così, sottratti all’intervento nomofilattico della Corte suprema i provvedimenti che non presentano i requisiti citati.

Tra i provvedimenti non ricorribili in cassazione si individuano i provvedimenti temporanei e urgenti pronunciati «nell’interesse della prole e dei coniugi», nei giudizi di separazione e di divorzio. Tali provvedimenti sono

106 stati ricondotti dalla dottrina prevalente e dalla giurisprudenza di merito nella più ampia categoria dei provvedimenti anticipatori o interinali1. Trattasi di una categoria che ricomprende in sé una serie di misure volte a realizzare la tutela anticipatoria ovvero quella tutela tipica che l’ordinamento appresta, in funzione e in vista della tutela dichiarativa, anticipando in modo più o meno ampio il contenuto e gli effetti della sentenza definitiva. Esempi di provvedimenti anticipatori si individuano, oltre che nell’ordinanza presidenziale ex art. 708, 3° comma, c.p.c., emessa nel giudizio di separazione, che sarà successivamente oggetto di speciale approfondimento, nelle ordinanze anticipatorie di condanna di cui agli artt. 186-bis, e 186-ter, c.p.c. per il processo ordinario, nell’ordinanza per il pagamento di somme non contestate ai sensi dell’art. 423 c.p.c. del rito del lavoro, nell’ordinanza di rilascio ex art. 665 c.p.c. in materia di locazione, nonché in altri provvedimenti, taluni previsti anche da leggi speciali come l’ordinanza di reintegrazione nel posto di lavoro dei lavoratori impegnati in attività sindacale, prevista dall’art. 18, 11° comma, l. 20 maggio 1970 n. 300, o il provvedimento di cui all’art. 147 del d.lgs. 7 settembre 2005, n. 209, il c.d. codice delle assicurazioni private.

Si è detto che la tutela anticipatoria è diretta ad anticipare, sotto il profilo qualitativo, il provvedimento finale di merito, e quindi la soddisfazione del

1 _{Come si dirà, infra,§ I.2., la tesi che colloca l’ordinanza presidenziale pronunciata}

nell’interesse della prole e dei coniugi nella categoria dei provvedimenti anticipatori non cautelari fu elaborata per la prima volta da Mandrioli nella monografia dal titolo, I

provvedimenti presidenziali nel giudizio di separazione dei coniugi, Milano 1953. Questa tesi è

stata confermata dall’A. in successivi scritti tra cui, Per una nozione strutturale dei

provvedimenti anticipatori o interinali, in AA.VV., Studi in onore di A. Segni, Milano 1967, p.

295 ss., da ultimo ribadita in Corso di diritto processuale civile, Editio minor, Torino 2010, p.198,199 nonché p. 238. La tesi sulla natura anticipatoria dell’ordinanza ex art. 708 c.p.c. è sostenuta, tra gli altri, da Menchini, in Le tecniche di tutela sommaria tra necessità di

anticipazione e garanzie, in AA. VV., Il processo di famiglia: diritto vivente e riforma, atti della quinta giornata di studi sul diritto di famiglia in memoria dell’avv. Mario Jaccheri, Pisa

107 diritto che non può attendere i tempi lunghi del processo di cognizione; tale funzione accomuna tutti i provvedimenti interinali che, pertanto, vengono pronunciati «prima della sentenza di primo grado sul medesimo suo oggetto e per conseguire il suo stesso scopo, almeno in un certo senso»2. Da ciò ne consegue che tali provvedimenti dovranno essere emessi a seguito di una cognizione necessariamente sommaria, una cognizione allo stato degli atti, altrimenti non potrebbero essere dati nell’immediato.

In coerenza con il carattere dell’immediatezza che contraddistingue la tutela anticipatoria, il legislatore ha dotato i provvedimenti interinali, che sono per lo più provvedimenti di condanna, di efficacia esecutiva immediata; quindi in assenza di spontaneo adempimento, la parte che ha il titolo esecutivo può utilizzare tutti i mezzi che l’ordinamento mette a disposizione per ottenere la soddisfazione del suo diritto.

Altro aspetto comune ai provvedimenti interinali, che li distingue dai cautelari, è la valutazione dell’urgenza di provvedere che non è rimessa al giudice3, ma è stata fatta a priori dal legislatore quando ha previsto che determinate situazioni sostanziali necessitino di una regolamentazione immediata; un caso tipico è rappresentato dall’ordinanza emessa ai sensi dell’ art. 708, 3° comma, c.p.c. nel procedimento di separazione, con cui il presidente del Tribunale, preso atto della mancata conciliazione dei coniugi, dà «i provvedimenti temporanei e urgenti che reputa opportuni nell’interesse della prole e dei coniugi». Provvedimenti che, come si dirà nel proseguo, se rivolti alla tutela della prole minorenne sono pronunciati d’ufficio.

2 _{Mandrioli, Per una nozione strutturale dei provvedimenti. cit., p. 301.}

3 _{Si veda, però, l’eccezione rappresentata dall’ordinanza di cui all’art. 147 d.lgs. n. 209 del}

108 Infine, ed è questo l’aspetto che qui maggiormente rileva, i provvedimenti anticipatori sono caratterizzati dalla provvisorietà in quanto sono destinati a confluire e ad essere assorbiti nella sentenza che definisce il giudizio di merito. La giurisprudenza di legittimità, è stabile, quindi, nel negare il ricorso ex art. 111, 7° comma, Cost. avverso i provvedimenti anticipatori, in quanto privi del requisito della definitività. Così, esemplificando, la Corte di cassazione ha escluso il ricorso straordinario avverso l’ordinanza ex art. 665 c.p.c., «poiché essa non definisce la causa, perché nel giudizio sul rilascio dell’immobile possono essere rimessi in discussione tutti i fatti che si assume siano stati trascurati dal giudice dell’ordinanza...»4 . Parimenti, si è escluso il ricorso straordinario avverso l’ordinanza con cui il pretore, quale giudice del lavoro, ha disposto a titolo provvisorio il pagamento di somme in favore del lavoratore, ai sensi dell’art. 423, 2° comma, c.p.c., «in quanto provvedimento modificabile o revocabile con la sentenza che decide la causa…»5

Alle medesime conclusioni, la Corte di cassazione perviene qualora il processo si estingue. Com’è noto, i provvedimenti anticipatori conservano i loro effetti nel caso di successiva estinzione del processo; tuttavia, la Corte ritiene che anche in tal caso non sia esperibile il ricorso straordinario. Osserva, infatti, il giudice di legittimità, in relazione ad un ricorso per cassazione proposto ai sensi dell’art. 111, 7° comma, Cost. avverso un’ ordinanza istruttoria emessa in un processo di separazione, che «Quanto al carattere potenzialmente metaprocessuale dei provvedimenti medesimi in ipotesi di estinzione del

4 _{Così Cass. 19 giugno 2008 n. 16630, in Mass. Giust. civ. 2008, p. 981; nello stesso senso,}

vedi ad esempio, Cass. 10 novembre 1999 n. 12474, in Mass. Giust. civ.1999, p. 2218; Cass. 4 marzo 1997 n. 1917, in Foro it. 1998, p. 161.

5 _{Così Cass. Sez . Un. 22 dicembre 1987 n. 9567; in tal senso anche Cass. 13 febbraio 1989 n.}

109 processo, ed alla potenziale definitività in tal senso, trattasi di questione che non può comunque attribuire al provvedimento carattere definitivo in senso giuridico poiché la definitività dipende dalla legge secondo il regolamento della fattispecie processuale, e che, presupponendo l’estinzione del processo, esclude i rimedi processuali, i quali in questa sede sono invece invocati»6. Pertanto, anche i provvedimenti temporanei e urgenti pronunciati «nell’interesse della prole e dei coniugi» nei giudizi di separazione e di divorzio, in quanto provvedimenti anticipatori sono sottratti dalla Cassazione al controllo di legittimità ex art. 111, 7° comma, c.p.c.

Tali provvedimenti sono disciplinati, quanto alla separazione, nel codice di rito agli articoli 708 e 709 del libro IV, titolo II, capo I “Della separazione personale dei coniugi”, e, quanto al divorzio, dall’articolo 4 della legge 1 dicembre 1970, n. 898, sulla “Disciplina dei casi di scioglimento del matrimonio”, modificata dalla l. 6 marzo 1987, n. 74.

Ai sensi dell’articolo 708, 3° comma, c.p.c., esperito invano il tentativo di conciliazione dei coniugi che intendono separarsi, il presidente del tribunale «dà con ordinanza i provvedimenti temporanei e urgenti che reputa opportuni nell’interesse della prole e dei coniugi,» (una disposizione pressoché identica è contenuta nell’art. 4, 8° comma, della legge sul divorzio7).

6 _{Così, Cass. 28 ottobre 1983 n. 6389, in Arch. civ. 1984, p. 286ss., spec. p. 287, in relazione al}

ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 111, 7° comma, Cost. avverso l’ordinanza del giudice istruttore emessa ai sensi dell’art. 708 ultimo comma c.p.c.

7 _{L’art. 4, 8° comma, l. n. 898/70 in verità parla di provvedimenti «nell’interesse dei coniugi e}

della prole» e così faceva anche l’art. 708, 3° comma, c.p.c. prima della riforma operata con la l. 14 maggio 2005, n. 80 che, invece, ha fatto precedere il termine «prole» al termine «coniugi». La modifica, come ha in proposito rilevato Cipriani, «sembra dovuta a mera demagogia, perché il processo si svolge tra i coniugi: la prole, invece, potrebbe anche non esserci.» (Cipriani, La nuova disciplina dei provvedimenti nell’interesse dei coniugi e della

110 Trattasi di misure che il presidente del tribunale adotta per ridefinire, seppure in via provvisoria, i rapporti coniugali e parentali e per far fronte alle esigenze di tutela dei soggetti più deboli. In caso di separazione il presidente dispone, ad esempio, le seguenti misure: l’autorizzazione ai coniugi a vivere separati, l’affidamento di eventuali figli minori, la disciplina del diritto di visita riferito al genitore non affidatario o non convivente, l’assegnazione della casa coniugale, la previsione di un assegno di mantenimento in favore dei figli minori e dei figli maggiorenni non indipendenti economicamente, e del coniuge più debole che formula espressa richiesta di assegno di mantenimento; in caso di divorzio, ove opportuno, il presidente emette i provvedimenti diretti a modificare le condizioni della separazione.

Questi provvedimenti presidenziali possono essere reclamati alla Corte d’appello, secondo quanto prevede l’articolo 708, 4° comma c.p.c. (norma applicabile anche al processo di divorzio per espressa volontà dell’art. 4, 2° comma, legge 8 febbraio 2006, n. 54 recante “Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli”).

Inoltre, ai sensi dell’art. 709, 4° comma, c.p.c. (e dell’art. 4, 8° comma, della legge sul divorzio) «I provvedimenti temporanei ed urgenti assunti dal presidente con l’ordinanza di cui al terzo comma dell’articolo 708 possono essere revocati o modificati dal giudice istruttore».

Come si dirà nel proseguo, in relazione a questa disciplina normativa sono sorti numerosi dubbi interpretativi in particolar modo con riferimento al rapporto tra l’istituto del reclamo alla Corte d’appello dei provvedimenti presidenziali e l’istanza di revoca e modifica al giudice istruttore, e in relazione alla

111 reclamabilità dei provvedimenti revisionali del giudice istruttore ex art. 709, 4° comma, c.p.c. Tali problematiche, è appena il caso di precisare, data l’identica disciplina normativa degli istituti, si sono poste in ugual modo nel processo di separazione e in quello di divorzio.

Dall’analisi della giurisprudenza di merito emerge che si sono diffuse prassi molto diversificate da un tribunale all’altro e conseguentemente trattamenti differenziati dei cittadini in relazione al luogo di residenza, in palese violazione del principio di parità di trattamento per cui a situazioni uguali debbono corrispondere regole uguali.

Vi è, quindi, la necessità di individuare i possibili interventi per fornire risposte univoche e condivise ai problemi interpretativi sopra menzionati; ciò al fine di assicurare, innanzitutto, l’uniformità di giudizi in una materia molto delicata, come quella del processo di separazione e di divorzio, che vede coinvolti gli interessi dei componenti la famiglia nel delicato momento della sua fase di disgregazione.

All’uniformità giurisprudenziale, come si è detto, non si può pervenire per il tramite del ricorso in cassazione ex art. 111, 7° comma, Cost., poiché la giurisprudenza di legittimità è stabile nell’affermare la non esperibilità del ricorso straordinario, avverso le ordinanze del presidente e del giudice istruttore emesse nei giudizi di separazione e di divorzio, così come per quelle emesse dalla Corte d’appello sul reclamo contro il provvedimento presidenziale ai sensi dell’art. 708, 4° comma, c.p.c., trattandosi di provvedimenti modificabili e revocabili in corso di causa e destinati ad essere

112 superati ed assorbiti dalla sentenza che conclude il giudizio8. Anche la potenziale definitività che essi acquisiscono in caso di estinzione del processo, invocata dalle parti a sostegno della ricorribilità dei provvedimenti de quibus, è ritenuta irrilevante ai fini dell’acquisizione iure del carattere definitivo in senso giuridico, poiché tale definitività, presupponendo l’estinzione del processo, esclude il rimedio processuale richiesto9.

I.2. Natura e impugnabilità dei provvedimenti nell’interesse della prole e