72 Paoletti M., “Ciclofattorini: una sentenza interessante, un problema ancora
molto aperto”, in Lavoro Diritti Europa, Rivista nuova di Diritto del Lavoro,
Numero 1 / 2019.
73 De Luca Tamajo R., “La Sentenza della Corte d'Appello Torino sul caso
Foodora. Ai confini tra autonomia e subordinazione”, in Lavoro Diritti
La diffusione su scala globale dei lavori organizzati su piattaforma digitale costituisce un test inedito per verificare la capacità dei vari sistemi giuridici di dare risposte adeguate a questioni nuove.
Nel sistema americano vige la classica dicotomia lavoratore subordinato (employee) – lavoratore autonomo (independent contractor). Non è prevista nessuna categoria intermedia.
Presentandosi gli USA come uno stato federale composto da tanti sistemi giuridici quanti sono gli stati federali, il concetto di lavoratore dipendente può cambiare a seconda dei vari Statutes74.
Le sentenze nordamericane riconoscono che i criteri tradizionali di qualificazione del lavoro subordinato sono messi in crisi dalle forme di lavoro su piattaforma e rischiano di mandare in confusione gli interpreti. Il criterio tradizionale ripreso dalla Common law of agency è il cosiddetto “control test”, per cui il rapporto rientra nella fattispecie di lavoro subordinato se il datore dà ordini, pianifica il lavoro nei particolari e controlla la performance dei dipendenti. Insieme a questo, i giudici prendono in considerazione anche altri fattori come le competenze del lavoratore, la durata del rapporto, il metodo di pagamento e la capacità del datore di lavoro di terminare il rapporto arbitrariamente.
Nell'ordinamento nord-americano, nonostante l'utilizzo del control test, si è giunti a soluzioni differenti per casi molto simili, o perchè si è dato rilevanza al potere del committente di determinare le condizioni di lavoro o perchè si è fatto leva sulla libertà del rider di decidere se, dove e quando lavorare.
Legislatori statunitensi e giudici ritengono che elemento rilevante per 74 Cherry M., Aloisi A., “Dependent contractors" in the gig economy: a
l'applicazione delle tutele del lavoro sia la disparità di potere economico fra le parti o la dipendenza economica di una delle parti dall’altra. Prima, però, bisogna capire quanta differenza di potere contrattuale e quanta dipendenza economica siano rilevanti per l'applicazione delle tutele del lavoro subordinato.
Innanzitutto, il termine subordinazione o dipendenza va inteso in senso ampio, tanto da ricomprendere tutte quelle situazioni in cui il lavoratore sia particolarmente vulnerabile.
In ogni caso non si è giunti a pronunce risolutive della questione concernente la qualificazione giuridica dei lavoratori mediante piattaforma digitale.
Nella controversia O Connor v. Uber75, la Northern District Court
californiana ha illustrato la struttura bifasica dell'employment test, costituito da due stadi: il primo, fondato su una presunzione di un rapporto di lavoro subordinato, una volta che il ricorrente sia riuscito a provare di aver fornito dei servizi a un datore di lavoro; nella seconda fase il datore di lavoro ha l'onere di dimostrare l'assenza di un rapporto di impiego. I giudici hanno poi fatto ricorso al Borello test76, una via di mezzo tra il
right to control test e l'economic reality test. Per verificare la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato, si va a rilevare l'esercizio di un potere di controllo datoriale, affiancato da una serie di indici sussidiari77. A 75 United States District Court (Northern District of California) 11 March 2015,
Douglas O'Connor, et al. v. Uber Technologies, Inc., et al., No. C-13-3826
EMC (reperibile in www.bollettinoadapt.it, Indice A-Z, voce Sharing/On- Demand Economy, sezione Giurispudenza internazionale).
76 Papa V., “Post-industriale o pre-moderno? Economia digitale e lavoratori
ondemand: nuovi paradigmi organizzativi e vecchie esigenze di tutela”,
Diritto delle Relazioni Industriali, fasc.3, 1 SETTEMBRE 2018, DeJure. 77 E. Mostacci, A. Somma, “Il caso Uber. La sharing economy nel confronto tra
seguito dell'applicazione dell'employment test, i giudici hanno formulato importanti affermazioni sul controllo operato da Uber sulle modalità e mezzi delle prestazioni.
L'inadeguatezza di questo test la ritroviamo anche in altre causa come nel caso della compagnia Lyft78. In tale controversia a causa della difficoltà a
ricondurre le prestazioni rese dagli autisti alle categorie tradizionali, c'è stato un rinvio a una giuria.
Nella sentenza Dynamex Operations West79, invece, la Corte Suprema
della California ha optato per un mutamento dei canoni di giudizio sulla subordinazione, adottando un più rigoroso ABC test. Secondo tale impostazione, il datore di lavoro/committente deve dimostrare che il lavoratore non è assoggettato ai poteri direttivo e di controllo del committente, che l'attività lavorativa si colloca al di fuori delle attività ordinarie del committente e che il prestatore di lavoro autonomo è abitualmente impegnato in un commercio, occupazione o attività indipendente della stessa natura del lavoro svolto per il committente. In relazione ai casi menzionati, la dottrina80 ha ipotizzato la creazione di una terza figura intermedia tra lavoratore subordinato e autonomo: il lavoratore indipendente (independent worker) che dovrebbe relazionarsi con un intermediario (un’azienda) e un committente.
78 United States District Court (Northern District of California) 11 March 2015,
Patrick Cotter, et al. v. Lyft, Inc., No. 13-cv-04065-VC, I, 1-2 (reperibile in
www.bollettinoadapt.it, Indice A-Z, voce Sharing/On-Demand Economy, sezione Giurispudenza internazionale.
79 California Supreme Court 30 April 2018, Dynamex Operations West, Inc. v.
Superior Court of Los Angeles County, No. S222732; B. Sachs, Looks like the
gig is up for Uber in California, in On Labor, 1 May 2018.
80 Harris S., Krueger A., “A Proposal for Modernizing Labor Laws for Twenty-
First-Century Work: The “Independent Worker”, The Hamilton Project,
Merita evidenziare che il tempo di lavoro per questi lavoratori sarebbe difficilmente misurabile perchè il lavoratore on demand potrebbe essere impegnato in compiti personali mentre le piattaforme sono attive. Oppure potrebbe lavorare contemporaneamente per due intermediari (ad esempio un autista che usa simultaneamente le app per Lyft e Uber).
Infine, bisogna sottolineare che tali lavoratori passano parte del loro tempo ad aspettare un incarico da parte della piattaforma e di conseguenza ci si chiede se questo tempo vada ricompensato. Secondo parte della dottrina non è dovuta nessuna retribuzione perchè gli independent workers non sono obbligati a rimanere connessi ed aspettare e di conseguenza non si possono estendere le disposizioni in materia di salario minimo (questo semmai dovrebbe essere compito della contrattazione collettiva).