Gli indici di subordinazione

Vista l'impossibilità di individuare un unico criterio capace di far coincidere del tutto la fattispecie concreta di lavoro subordinato con quella astratta, l’operazione qualificatoria si traduce in un giudizio di approssimazione che consiste in una verifica circa la somiglianza della fattispecie concreta rispetto al tipo normativo ricavabile dalla fattispecie astratta. Il metodo tipologico qualifica il tipo contrattuale partendo dal raffronto con gli effetti che questo normalmente produce 42_.

42 Mazzotta O., “Diritto del lavoro”, in Iudica G.- Zatti P. (a cura di), “Trattato

Secondo la giurisprudenza della Cassazione, la subordinazione implica l'inserimento del lavoratore nella organizzazione imprenditoriale del datore di lavoro mediante la messa a disposizione delle proprie energie lavorative ed il contestuale assoggettamento al potere direttivo e disciplinare del datore. Altri elementi come "l'assenza del rischio, la continuità della prestazione, l'osservanza di un orario e la misura fissa della retribuzione" hanno natura sussidiaria 43_.

In una successiva sentenza, la Cassazione statuisce che "requisiti determinanti ai fini della distinzione tra lavoro autonomo e lavoro subordinato sono ravvisabili nell'assoggettamento del lavoratore al potere organizzativo, gerarchico e disciplinare del datore di lavoro – potere che deve estrinsecarsi in specifici ordini ( e non in semplici direttive, compatibili anche con il lavoro autonomo ) - oltre che nell'esercizio di un'assidua attività di vigilanza e controllo sull'esecuzione dell'attività lavorativa e nello stabile inserimento del lavoratore nell'organizzazione aziendale del datore di lavoro; il rischio economico dell'attività lavorativa e la forma della retribuzione hanno, invece, carattere sussidiario ( e sono utilizzabili specialmente quando nel caso concreto emergano elementi univoci a favore dell'una o dell'altra soluzione )” 44_.

Quindi l’assoggettamento del lavoratore al potere organizzativo del datore di lavoro deve essere accertato o escluso mediante il ricorso agli elementi che il giudice deve concretamente individuare dando prevalenza ai dati fattuali emergenti dalle modalità di svolgimento del rapporto.

Altri elementi possono avere solo valore indicativo e non determinante in 43 Cass. 15001/2000 e Cass. 14414/2000, in Mazzotta O., “Diritto del lavoro”, in Iudica G.- Zatti P. (a cura di), “Trattato di diritto privato”, 6a edizione, Giuffrè, 2016, pag. 50.

quanto possono conciliarsi sia con l'una che con l'altra qualificazione del rapporto stesso.

La giurisprudenza usa degli indici empirici45 _{di riconoscimento esteriore} della subordinazione. Quelli più ricorrenti sono: l'inserimento nell'impresa del datore di lavoro, la continuità della prestazione, la sottoposizione ai poteri di controllo e direzione del datore, il carattere personale della prestazione, la cessione di energie lavorative, l'estraneazione dal risultato produttivo.

Nei casi in cui il vincolo della subordinazione sia più attenuato, si può far ricorso agli indici sopra indicati che hanno carattere sussidiario e permettono di individuarlo in via indiretta. Ovviamente questi indici da soli non bastano ma devono essere accompagnati da una visione globale di insieme.

La posizione della giurisprudenza si contrappone a quella della dottrina che rimane fedele al riconoscimento di una fattispecie tipica di prestazione di lavoro in forma subordinata46_.

Tra gli indici da utilizzare, la giurisprudenza ha annoverato anche il parametro della inerenza dell’attività lavorativa all’oggetto sociale del datore di lavoro.

Peraltro, merita osservare che tale indice è stato oggetto dell’attenzione dal Pretore di Milano, dott. Ianniello, nella controversia Mototaxi s.r.l. vs Tombolini, relativa alla qualificazione del rapporto tra un pony express e 45 Tribunale Milano sez. lav., 09/06/2016, (ud. 08/06/2016, dep. 09/06/2016), n.1693, Tribunale Catania sez. lav., 17/04/2019, (ud. 17/04/2019, dep. 17/04/2019), n.1863, Tribunale Bari sez. lav., 08/04/2019, (ud. 08/04/2019, dep. 08/04/2019), n.1579, Tribunale Chieti sez. lav., 19/06/2018, (ud. 19/06/2018, dep. 19/06/2018), n.195.

46 Mazzotta O., “Diritto del lavoro”, in Iudica G.- Zatti P. (a cura di), “Trattato

una società di consegne che si avvaleva di un numero illimitato e variabile di collaboratori autonomi per eseguire le consegne. Nel provvedimento del giudice si affermava che proprio la stretta inerenza della prestazione lavorativa all’attività produttiva dell’imprenditore fosse un indice dell’inserimento del lavoratore. Tale sentenza è stata però riformata dal giudice di appello a fronte dell’assenza in capo al lavoratore di un obbligo di rendere la prestazione (circostanza fattuale non verificata dal giudice di prime cure). Tale orientamento è stato confermato anche dalla Cassazione47_.

In merito a questo procedimento seguito della giurisprudenza si mostra molto critico Luciano Spagnuolo Vigorita. Secondo l'autore, se da un lato la giurisprudenza riconosce l'esistenza di un'unica fattispecie tipica che ha come fulcro la "subordinazione" intesa come assoggettamento al potere direttivo e decisionale del datore, dall'altro, nella risoluzione del caso concreto abbandona questo criterio e utilizza gli altri indici empirici, elementi che, tra l'altro, non ritroviamo nell'art. 209448_.

Il metodo utilizzato dalla giurisprudenza per collegare gli elementi tratti dall'analisi di fatto ai parametri normativi assunti dall'ordinamento, abbiamo detto, è il metodo “tipologico”. Esso consente di valorizzare sia la definizione concettuale di un certo contratto, sia il complesso della disciplina e permette di acquisire elementi indiziari da cui dedurre le caratteristiche di quella specifica prestazione. Così la giurisprudenza fornisce criteri più elastici per risolvere casi concreti ed è per questo che il 47 Sul punto cfr. Gramano E., “Riflessioni sulla qualificazione del rapporto di

lavoro nella gig-economy”, ADL 3/2018, pagg. 748 e ss.

48 Spagnuolo Vigorita L., “Impresa, rapporto di lavoro, continuità (riflessioni

sulla giurisprudenza)”, in Riv. Dir. Civ., 1969, 564 ss., nonchè “Lavoro subordinato e associazione in partecipazione”, in Riv. dir. Civ., 1965, I, 369

legislatore non è intervenuto sulla definizione codicistica di lavoratore subordinato.

Bisogna vedere come questo metodo si concilia con il nostro ordinamento, in cui il momento finale del processo di qualificazione dovrebbe sostanziarsi, ad avviso di autorevole dottrina, in un giudizio di tipo sussuntivo.

Secondo parte della dottrina, la Cassazione non ha mai voluto sciogliere il dilemma tra l'approccio sussuntivo e quello tipologico. Lo si deduce prendendo in considerazione quelle pronunce in cui si afferma che il potere direttivo dell'imprenditore può non rivelarsi significativo della subordinazione, esaltando così il ruolo di altri elementi di fatto che assumono il ruolo di veri e propri elementi normativi con autonoma rilevanza qualificatoria.

Se, invece, si predilige l'approccio sussuntivo, la definizione della fattispecie del lavoro subordinato va ricercata nella legge e tutti gli elementi concernenti le modalità della prestazione consentono al giudice di pervenire ad un giudizio di tipo presuntivo sulla sussistenza o meno in concreto dei caratteri propri della fattispecie astratta.

Secondo Amendola, l'approccio sussuntivo risulta coerente con una giurisprudenza secondo la quale compete al giudice del merito la selezione dei dati fattuali ritenuti rilevanti al fine di indurre il convincimento circa l'esistenza della subordinazione49_.

Inoltre, per pervenire alla identificazione della natura del rapporto come autonomo o subordinato, non si può prescindere dalla ricerca della volontà delle parti. Su questo punto, tuttavia, vige il principio di rigidità del tipo 49 Amendola F., “Subordinazione e autonomia: il sindacato di legittimità”, in

contrattuale per cui le parti non possono disporre del tipo.

Pertanto, quando i contraenti abbiano dichiarato di voler escludere l'elemento della subordinazione, è possibile addivenire ad una diversa qualificazione solo ove si dimostri che, in concreto, l'elemento della subordinazione si sia di fatto realizzato nello svolgimento del rapporto medesimo. Ciò vale sia se le parti si accordano in tal modo al fine di eludere la disciplina legale inderogabile in materia, sia nell'ipotesi in cui tale volontà genetica sia “autentica”, benché durante lo svolgimento del rapporto emergano gli elementi tipici della subordinazione. Il nomen juris adottato dalle parti ha una rilevanza scarsissima. Pertanto, in caso di contrasto tra i dati formali iniziali di individuazione della natura del rapporto e quelli di fatto emergenti dal suo concreto svolgimento, occorre necessariamente dare rilievo prevalente a questi ultimi, nell'ambito di una richiesta di tutela formulata dalle parti del contratto50_.