È in quest’ambito della struttura organica delle società di capitali in cui troviamo maggiori differenze fra i sistemi giuridici europei. In mancanza dell’approvazione – improbabile per ora - della Quinta Direttiva riguardante la struttura delle società per azioni ed i poteri e gli obblighi dei suoi organi, i sistemi giuridici europei impiegano diverse formule per configurare organicamente le sue società. Com’è abituale per le persone giuridiche, l’organizzazione delle società di capitali gira, almeno, intorno a due organi sociali: un organo di carattere assembleare, l’Assemblea generale degli azionisti o dei soci, ed un organo d’amministrazione, incaricato di svolgere l’attività necessaria per raggiungere i fini sociali. Il sistema spagnolo di società di capitali si rifà agli schemi di una struttura semplice, articolata intorno a due organi: l’assemblea e l’organo d’amministrazione. Il primo di questi è l’organo sovrano, espressivo della volontà sociale, nel cui seno si rappresentano i titolari del capitale. Ha affidate le missioni di essere l’espressione della volontà della società, di adottare le decisioni più rilevanti e di fiscalizzare e controllare l’attuazione degli amministratori. Concretamente, il piano contabile si incarica dell’approvazione del bilancio, atto a partir dal quale questi si possono imputare alla società, in modo tale che, da questo momento, non sono più un atto degli amministratori e diventano un atto imputabile all’imprenditore.
in concreto l’obbligo e, di conseguenza, la sanzione per l’omessa o irregolare tenuta». Su questo, ILLESCAS ORTIZ, R. afferma, “La formulación de las cuentas anuales de la Sociedad Anónima”, in Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Aurelio Menéndez, Civitas, Madrid, 1996, p. 1925, che gli amministratori sociali acuiscono un’imprescindibile dimensione d’intermediari, interlocutori o interfacce fra la compagnia o l’ente morale e il mondo reale ed effettivo nel quale si devono soddisfare obblighi, contrarre debiti ed acquistare diritti; in questo modo s’apporta l’elemento psicologico all’entità e si copre il deficit umano che questa presenta; vid. MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, A., La representación orgánica y voluntaria en las Sociedades de Capital (Delimitación y concurrencia), Studia Albornotiana: Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 2005, p. 52.
D’altra parte, gli amministratori s’incaricano dello svolgimento delle attività di gestione e amministrazione necessarie per l’adeguato funzionamento della società e il conseguimento dell’oggetto sociale. Nonostante ciò, come si è messo in evidenza299, soprattutto nelle grandi società per azioni e in quelle che hanno i loro
valori ammessi a negoziazione in mercati secondari, l’interesse dei soci nel controllo dell’attuazione degli amministratori è più che limitato, centrandosi il loro interesse nella società sull’attenzione e sul riparto degli utili. Questo fa in modo che, in alcune occasioni, il sistema organico delle società di capitali spagnolo presenti un fallimento per quanto riguarda il controllo sugli amministratori, che, in molte occasioni, potranno attuare liberamente senza che la loro attuazione sia soggetta grandi controlli.
Considerato questo fatto dal legislatore, nelle società di una certa dimensione o in quelle che presentano un determinato oggetto sociale o tengono ammessi i loro valori a quotazione, si regola la partecipazione di un altro soggetto il quale, almeno nel piano contabile, svolge una supervisione e il controllo sull’attuazione degli amministratori, i revisori legali (auditores). Questi, in principio, imparziali ed esterni alla struttura organica della società, elaborano con professionalità e secondo le norme tecniche d’auditing una relazione sui documenti contabili che, in adempimento delle loro funzioni, hanno elaborato gli amministratori riflettendo la situazione ed i risultati economici della società. Come abbiamo affermato, per manifestare la volontà sociale, il bilancio deve essere approvato dall’Assemblea generale, dunque, ante la disattenzione generalizzata di questa per esercitare un controllo effettivo sull’attività degli amministratori, a volte dovuta alla scarsa quantità relativa della partecipazione d’ogni socio. Il legislatore impone la relazione dei revisori legali come un controllo imparziale, fatto a nome e ad interesse della società sull’attuazione svolta dagli amministratori. Questa relazione, allo stesso tempo, serve come informazione ai
299 Tra un’ampia bibliografia, vid. MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, A., La representación orgánica.., Op. cit.,
soci per adottare posteriormente nel corso dell’Assemblea generale ordinaria, le decisioni attinenti sui documenti che gli sono presentati dagli amministratori.
Il sistema italiano di società per azioni, invece, presenta una solidità maggiore per quanto riguarda la sua struttura organica e, soprattutto, nello stabilimento di un sistema di contrappesi che implica un controllo degli ampi poteri degli amministratori. In via generale, la struttura di queste società si articola intorno a tre organi: l’Assemblea dei soci, l’organo d’amministrazione ed il Collegio sindacale. Ognuno di questi organi ha incaricata una delle funzioni sociali. Così, i soci nell’Assemblea manifestano la volontà della società e, come organo sovrano, adottano le decisioni più importanti che affettano a questa; gli amministratori si occupano della gestione ed amministrazione della società per il suo adeguato svolgimento e per raggiungere il fine sociale; e, per la sua parte, il Collegio sindacale si attiva come un organo di supervisione e di controllo. Quest’organo svolge le funzioni di controllare l’attuazione degli amministratori sul piano contabile e per quanto riguarda le sue decisioni principali, così come di verificare e garantire che la struttura organizzativa della società, ex ante, sia adeguata per il raggiungimento dei suoi scopi. A questa struttura tripartita si aggiungono, ugualmente, il revisore legale o la società d’auditing, incaricati al controllo della correttezza tecnica del bilancio.
Pur avendo ugualmente una struttura di tre organi, il sistema tedesco presenta una considerevole deviazione rispetto al modello di distribuzione di competenze del sistema tradizionale italiano (non così al riguardo di quello dualistico), potendosi dire che questo rappresenta il modello dualistico (two-tier) nella sua più pura configurazione. L’organo d’amministrazione -Vorstand- si occupa dell’adempimento delle prescrizioni contabili, mentre l’organo di supervisione -Aufsichtsrat- non si limita in questo caso allo svolgimento di lavori di controllo della correzione delle attuazioni e del bilancio elaborato dagli amministratori ma, in modo generale, e salvo che si decida di trasferire questa competenza all’Assemblea, assume la funzione di approvazione del bilancio. L’attribuzione della competenza dell’approvazione all’organo di vigilanza risponde
all’idea che il bilancio conformi un documento tecnico espressivo della vera immagine della situazione economica e patrimoniale dell’impresa, dunque nella sua approvazione non c’è spazio per nessun atto di volontà. Posteriormente, l’Assemblea generale eserciterà le sue competenze, ma in questo caso limitate a decidere sull’applicazione degli utili, aspetto sul quale ha un certo rilievo la volontà.