Considerato quale sia il fondamento del dovere d’adempire da parte degli amministratori, dobbiamo passare a costruire il nostro ragionamento sul concetto
312 Risulta evidente il cambio nella logica introdotto nel sistema italiano dal d. lgs. n. 6, del 17
gennaio 2003 sulla Riforma organica della disciplina delle società di capitali e le società cooperative, che restringe la possibilità di partecipazione dell’organo assembleare nella gestione sociale, sostituendo l’art. 2364, 4º comma c.c. per il 2364, 5º comma, che esclusivamente permette la partecipazione dell’organo d’amministrazione quando espressamente sia autorizzato dallo statuto, mantenendosi inalterata la responsabilità degli amministratori. Consideriamo che l’opportuna modifica segue di preciso le considerazioni fatte ormai nel 1985 dal professore Calandra, alle quali facciamo riferimento.
313 CALANDRA BUONAURA V., Gestione dell’impresa e competenze…, Op. cit., p. 114, «come gli
amministratori non possono usurpare i poteri dell’assemblea così quest’ultima non può in alcun modo ingerirsi nella materia assegnate alla competenza dell’organo amministrativo. È quindi da condividere, in linea di massima, la conclusione cui perviene la dottrina prevalente secondo la quale l’assemblea non può impartire istruzioni o direttive generali in merito alla gestione della società, né ordinare agli amministratori il compimento di specifici atti di impresa, né porre il veto all’esecuzione degli atti che essi abbiano deliberato di compiere. Qualora tale ingerenza si verifichi, gli amministratori sono autorizzati a respingerla e possono legittimamente disattendere le decisioni dell’assemblea», in questo modo, l’Assemblea, in materie che non sono di propria competenza, semplicemente potrà spedire agli amministratori raccomandazioni o opinioni sull’accaduto o indicazioni sulle future attuazioni, sprovviste, comunque, di carattere vincolante. Questa separazione tassativa delle competenze fra gli organi delle società di capitali è presupposto necessario al funzionamento di quelle strutture, giacché permette di stabilire il sistema di contrappesi di funzioni-controlli che giustifica la creazione di società caratterizzate dalla limitazione di responsabilità. Così, «se l’atto costitutivo non prevedesse la nomina dell’organo amministrativo o se gli amministratori non fossero investiti di una competenza funzionale indisponibile, ma fossero semplici portavoce della volontà dei soci, non si potrebbe realizzare quell’articolazione di funzioni e quella ripartizione di poteri che impediscono il dominio diretto ed incondizionato del socio sull’impresa e permettono l’attuazione di quelle forme di controllo reciproco fra gli organi cui è affidata la garanzia di buona amministrazione della società», in questo modo, con l’organizzazione corporativa si sopprime la possibilità che i soci possano esercitare un dominio diretto e illimitato sull’impresa, creandosi una situazione di filtro del potere d’iniziativa dei soci che giustifica la limitazione di responsabilità di questi. È per questo che la normativa, al regolare gli organi sociali deve realizzare una divisione chiara delle competenze di questi in modo tale che il potere venga ripartito, potendosi esercitare, allo stesso tempo, relazioni di controllo fra i diversi organi sociali, CALANDRA BUONAURA V., Íbid., p. 278.
di «responsabilità», a partir dal quale potremo individuare meglio il soggetto che deve procedere all’adempimento del dovere. Si tratta, dunque, di determinare a chi sono attribuibili le attuazioni che conformano la tenuta ordinata di contabilità. In un piano generale – non ristretto alle società di capitali -, il C. de c. non si pronuncia espressamente al riguardo314, ma si può estrarne quest’attribuzione in modo
indiretto dall’art. 37, che stabilisce l’obbligo di firmare il bilancio e di rispondere per la veridicità di questo315. Da questa firma si deriva l’imputazione
dell’adempimento del dovere – e l’eventuale responsabilità (d’ogni genere) dal suo inadempimento - alla persona o persone che dovranno farsi carica di questo. Pensiamo, ugualmente, che il carattere di quest’attribuzione di responsabilità sia imperativo – come lo è il contenuto della maggioranza delle norme di Diritto contabile - essendo, dunque, indeclinabile attraverso i patti statutari o parasociali.
Il precetto sopra menzionato comprende tre presupposti che devono servire di base al ragionamento per tutte le situazioni: in primo luogo, rispetto all’imprenditore individuale, il dovere è predicabile rispetto ad esso stesso come persona fisica; in secondo luogo, nel caso delle società personaliste, si attribuisce questo dovere ai soci illimitatamente responsabili dei debiti sociali; e, finalmente, nel caso delle società di capitali, saranno gli amministratori coloro che devono soddisfare le esigenze legali.
314 Giacché il trattamento del dovere di contabilità non discrimina tra i singoli imprenditori e gli
imprenditori sociali, non così la LSC –art. 253-, che attribuisce la formulazione del bilancio agli amministratori in termini similari a quanto stabilito nell’art. 2423 c.c. ita.
315 Dopo la riforma introdotta nella redazione del Código dalla Legge 16/2007, del 4 luglio, sembra
che l’ambito sul quale si estenda la responsabilità abbia riscontrato un aumento. Così, secondo ALONSO ESPINOSA J.F., “El deber de documentación…”, Op. cit., p. 9, possiamo affermare che la responsabilità derivata dal dovere di tenuta di contabilità non solo abbia per contenuto il semplice adempimento del dovere nel suo aspetto formale, ma la responsabilità si estenda pure sul contenuto dell’informazione contabile, che deve rispondere alla realtà dei fatti, operazioni, atti e circostanze che sono oggetto di registrazione e trattamento contabile, sia nell’ordine dell’azione come in quello dell’omissione. Al rispondersi dell’adempimento materiale degli obblighi contabili e dal contenuto dei libri contabili e del bilancio, si conclude per rispondere della corretta tenuta di contabilità, essendo questa il presupposto necessario dell’adempimento degli obblighi relativi al bilancio.
Nonostante aver affermato che l’insieme delle attuazioni che conformano il dovere contabile presentino un carattere non personalissimo316 – e dunque che
l’intuitu personae non è un fattore da prendere in considerazione in quest’ambito - proprio quello che non è trasmissibile intersoggettivamente è la responsabilità che si deriva da questo317. Il responsabile legale della sua tenuta secondo l’art. 37 del C.
de c. non può escludere né modificare la sua responsabilità legale considerando l’assenza d’intervento diretto nella tenuta della contabilità dell’impresa della quale è titolare, socio o amministratore, nel suo caso318. Trattandosi di estrarre la ratio
dell’attribuzione normativa, possiamo considerare che sono due i criteri impiegati: da un lato, l’assunzione del rischio dell’attività, propria del singolo imprenditore e dei soci con responsabilità personale nelle società personaliste; dall’altro lato, il criterio del dominio effettivo della situazione, predicabile dagli amministratori delle società di capitali, costituendo i doveri contabili parte essenziale del contenuto delle sue funzioni, perché senza il loro adempimento non potrà determinarsi il risultato dell’esercizio, essendo questo – probabilmente - il dato di maggior rilievo nell’andamento dell’impresa.
Per le società di capitali, dunque, l’adempimento del dovere non è condizione necessaria per la formulazione del bilancio – incarico espressamente attribuito per legge agli amministratori (ed indelegabile nell’ordinamento italiano, come pensiamo sia ugualmente nel diritto spagnolo) - ma al contrario, perché pensiamo che si tratti di parte del contenuto essenziale della sua carica, necessario per la continuazione dell’attività della società319; e perché questi si trovano
316 BLANCO CAMPAÑA J., Régimen jurídico de la contabilidad…, Op. cit., p. 174.
317 Si tratta di una responsabilità che si genera ex lege per imperativo dell’art. 37, senza che
risultino adeguate le connotazioni di attribuire responsabilità per colpa in eligendo o in vigilando, come si farà riferimento posteriormente. In questo senso, GARRETA SUCH J.M., Introducción al derecho contable, Op. cit., p. 113.
318 GARRETA SUCH J.M., Ibid.
319 Nelle società in accomandita per azioni la responsabilità per l’adempimento dei doveri contabili
corrisponde, ugualmente, agli amministratori di queste, al confluire su questo punto i due criteri d’attribuzione di responsabilità (rischio e gestione effettiva), giacché questi amministratori devono essere necessariamente soci collettivi.
ugualmente obbligati ad essere informati sull’andamento della società (dovere d’agire in modo informato)320.