Sul piano contabile, gli amministratori si conformano come i responsabili dell’adempimento in funzione della carica che ricoprono nella società: ciò non significa che debbano essere questi i soggetti che necessariamente adempiono l’insieme delle attuazioni che la tenuta di un’ordinata contabilità richiede. Prima di procedere all’analisi di come si producono queste situazioni di delega dell’adempimento e di quali sono le ripercussioni nell’ambito della responsabilità per queste, si procede con il considerare quale sia il titolo per cui si attribuisce agli amministratori l’adempimento di un dovere da cui, in principio, è titolare l’imprenditore.
Come si avverte, due sono le possibili soluzioni che si possono offrire a questa questione: considerare che l’adempimento dei doveri di contabilità e la formulazione del bilancio suppone la materializzazione concreta del dovere di rendiconto che deve svolgere ogni rappresentante al riguardo del suo principale; o bene, stimare che il suo adempimento è parte del contenuto essenziale della carica di amministratore300. Sebbene entrambe le versioni possono avere una logica nella
situazione, avvertiamo da questo momento che ci sembra più corretta la seconda considerazione.
300 Vid. al riguardo, POLO E., Los administradores y el consejo de administración de la Sociedad
Anónima, in Comentario al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles, Dir. Uría / Menéndez / Olivencia, Tomo VI, Civitas, Madrid, 1992, pp. 48-52. Ugualmente, facciamo riferimento all’opportuna sintesi delle posizioni istituzionaliste e contrattualiste svolta da MORILLAS JARILLO, M.J., Las normas de conducta de los administradores de las sociedades de capital, La Ley, Madrid, 2002, sp., pp. 69-142.
Un settore della dottrina, partendo da una concezione contrattualistica (tesi della rappresentanza) della società, considera che l’organo di amministrazione di questa altro non sia che un insieme di soggetti vincolati con l’imprenditore attraverso un contratto di mandato301, di cui si suppone lo svolgimento di tutte
quelle attività necessarie per l’adeguata gestione dell’impresa e il conseguimento del fine sociale. Come ogni mandatario, gli amministratori della società dovranno rendere conti periodici al loro mandante sulle operazioni portate a termine302;
l’adempimento di questa funzione si produce attraverso l’informazione contabile, l’elaborazione e approvazione del bilancio, e la relazione sulla gestione, che sono intessute come un atto d’approvazione dell’attuazione svolta dal rappresentante303.
Invece, pensiamo che sia più adeguato considerare che la tenuta di contabilità e l’elaborazione del bilancio formi parte del contenuto essenziale della carica di amministratore nelle società di capitali (tesi dell’organo)304. Questa
301 I quali, nonostante ciò, non sembra esatto considerare mandatari. FERRARA, F. Jr., Gli
imprenditori e le società, Op. cit., p. 433. Forse, secondo la prospettiva del legame dell’amministratore con la società, sarebbe più adeguata, invece, la posizione mantenuta da Minervini di considerare che questo nesso deriva da un contratto tipico che questo chiama d’amministrazione (in senso similare, POLO E., Los administradores y el consejo…, Op. cit., p. 51). La differenza fondamentale fra entrambe le istituzioni, come osserva Ferrara, è che gli amministratori non avrebbero l’autonomia caratteristica del mandato e, d’altra parte, che non si potrebbe parlare di lavoro subordinato degli amministratori se si include la loro posizione dentro tale categoria.
302 Cfr. artt. 1713 c.c. ita. e 1720 c.c. esp.
303 Troviamo un argomento favorevole a questa concezione nell’articolo 2260 del C.C. ita., quando
dispone che «I diritti e gli obblighi degli amministratori sono regolati dalle norme sul mandato», norma che, sebbene riferita alla società semplice (sociedad civil), può essere applicabile per remissioni agli altri tipi di società.
304 In questo senso, tale dovere deriva dagli artt. 225 e 226 LSC, che impongono agli amministratori
il dovere di svolgere la loro carica con la diligenza di un ordinato imprenditore e come un rappresentante leale nella difesa dell’interesse sociale, derivandosi da queste l’adempimento dei doveri imposti dalle leggi e gli statuti (essendo l’adempimento delle previsioni contabili un dovere legale) e, allo stesso tempo, il dovere d’informarsi diligentemente sull’andamento della società, dal quale deriva la vigilanza dei diversi stadi contabili affettanti alla società per l’adozione delle misure di gestione che risultino adeguate in ogni momento. Pensiamo che dalla semplice specificazione che adempiranno ai loro doveri come un ordinato imprenditore deriverebbe già l’attribuzione del dovere di tenere una contabilità adeguata, come unica forma per agire in modo diligente la gestione della società. Il diritto italiano si mostra, nonostante quanto abbiamo addotto rispetto dell’art. 2260 c.c. ita., più espressivo nell’imposizione del dovere di contabilità agli amministratori. In questo senso, l’art. 2302 determina che «gli amministratori devono tenere i libri e le altre scritture
opinione, mantenuta dalla più solida dottrina305, si fa più forte dato che significa
una ripartizione delle competenze fra gli organi delle società di capitali. Questa posizione si sostiene pure sullo sfasamento temporale che si osserva tra una possibile richiesta di conti sulla gestione da parte della società ai suoi amministratori e la presentazione per la sua approvazione del bilancio da parte di questi. Così, la società può richiedere una resa di conti per le sue attuazioni agli amministratori in qualsiasi momento306, nonostante l’apporto di documentazione
contabile sui risultati della sua gestione avrà luogo solo nell’Assemblea generale ordinaria che ha per oggetto la sua approvazione. Ugualmente, con il cambio degli amministratori, il dovere di tenuta di contabilità passa alle mani dei nuovi gestori, mentre invece, la società conserva la possibilità di richiedere all’amministratore uscente il rendiconto per la gestione che ha svolto per la durata della sua carica, e
contabili prescritti dall’articolo 2214», sebbene tale art. si trovi dentro al capitolo dedicato alla società in nome collettivo, pensiamo che sia ugualmente applicabile – per la mancanza di menzione espressa al riguardo - alle società di capitali.
In modo direttamente applicabile alle società di capitali troviamo gli artt. 2381, 4º comma, e 2475, 5º comma, (rispettivamente per la società per azioni e la società di responsabilità limitata), che fanno riferimento all’indelegabilità della redazione del progetto di bilancio che, in ogni caso, corrisponde al Consiglio d’amministrazione senza che possa essere assunta questa funzione da certi amministratori individualmente considerati, argomento per distaccare il loro carattere organico di dovere.
305 Fra altri, dobbiamo fare riferimento ai professori GARRIGUES y OLIVENCIA, Comentario a la Ley
de Sociedades Anónimas, Tomo I, 3ª Ed., Imprenta Aguirre, Madrid, 1976, p. 378, che considerano che questa è uno degli obblighi essenziali ad ogni amministratore di una società per azioni. Si impone all’amministratore non perché abbia la condizione di mandatario della società e sia obbligato a rendere conti come tutto mandatario, ma precisamente per essere amministratore. Si condivide, così, la visione di POLO E., Los administradores y el consejo…, Op. cit., p. 48-49, che ammette che la considerazione degli amministratori da una prospettiva organica implichi la trasposizione al Diritto delle Società della teoria dell’organo, elaborata nell’ambito del Diritto pubblico, che può servire per esplicare la struttura della persona giuridica società, nella quale l’organo è un elemento o uno strumento giuridico che precisa d’altra persona non per la sua esistenza, ma per la materializzazione della sua funzione. Nonostante ciò, si deve riconoscere che, sebbene gli amministratori conformano un organo della società (dunque, la sua esistenza non deriva da un contratto), è diversa la posizione della persona che svolge la funzione attribuita all’organo. Questa distinzione fra l’organo e il portatore della posizione giuridica dell’organo, fra l’occupazione e la carica, fra il vincolo organico legale e la relazione giuridica contrattuale, insomma, questo sdoppiamento nella natura giuridica dell’amministratore secondo l’ottica sotto la quale si osserva, organico o funzionale, è quella che si trova alla base delle teorie che hanno cercato di superare la visione strettamente organicista della relazione d’amministrazione, Ibid., pp. 49-50.
306 Come indica la possibilità che la legge offre d’istare la separazione di amministratori anche
ugualmente, si potranno esercitare le eventuali azioni di responsabilità307. Con
questo si rende evidente che le regole del mandato non si trovano in grado d’interpretare adeguatamente la relazione fra gli amministratori e l’Assemblea generale, data la necessità di riconoscere che gli amministratori debbano avere potere più ampio possibile, così come in ambito di competenze originarie ed autonome308.
Nonostante il principale fallimento che trova la teoria che considera che l’adempimento dei doveri contabili da parte degli amministratori supponga il rendiconto proprio del mandato, la troviamo nella relazione che esiste fra l’organo di amministrazione e l’Assemblea generale di fronte all’approvazione del bilancio. In modo diverso a quanto succede nei contratti di rappresentazione, l’approvazione dei documenti contabili da parte dell’Assemblea non implica una ratificazione degli atti adempiuti dagli amministratori né suppone la liberazione di responsabilità di questi per le conseguenze che si possono derivare dall’adempimento dei doveri contabili.
Sebbene consideriamo che la natura dell’adempimento è proprio la soddisfazione di un dovere legalmente attribuito agli amministratori, ciò non esclude che con l’adempimento di questo si offra alcun tipo di rendicontazione sulla gestione svolta durante un determinato esercizio sociale. È innegabile che i risultati ottenuti in un esercizio economico saranno conseguenza necessaria della più o meno opportuna gestione svolta dagli amministratori. Così, sembra che annualmente, quando si formula e si presenta all’Assemblea generale il bilancio, gli
307 Sulla compatibilità delle azioni di rendicontazione e di responsabilità degli amministratori, vid.
EMBID IRUJO J.M., “Rendición de cuentas y responsabilidad de los administradores de Sociedad Anónima. Comentario a la STS (Sala 1.ª) de 8 de mayo de 1990”, Diario La Ley, 1990, tomo 4, p. 654.
308 In questo senso, CALANDRA BUONAURA V., Gestione dell’impresa e competenze dell’assemblea
nella società per azioni, Giuffrè, Milano, 1985, pp. 4-5, aggiunge come motivo per negare il carattere di mandato «la constatata incapacità dell’assemblea di intervenire efficacemente nella conduzione degli affari sociali se non con un’opera di riscontro sulle operazioni già fatte, mediante l’approvazione del bilancio, e il suo giudizio sulla responsabilità degli amministratori e dei sindaci». In questo modo, l’attuazione dell’Assemblea sarà sempre “postuma” (cit.) basata sull’accettazione delle attività svolte dagli amministratori e, solo nel caso che dalla sua incorretta attuazione ne derivi un danno, esercitare le pertinenti azioni di responsabilità. Per maggiori argomenti sull’ammissibilità attuale della relazione di mandato, vid. ibid., pp. 120-124.
amministratori, da un lato, adempiano un dovere che legalmente hanno attribuito, e dall’altro, offrano notizia della gestione che hanno portato a termine durante il periodo di riferimento. Questa si vedrà in modo specialmente evidente nella relazione sulla gestione / informe de gestión, che si sottopone all’Assemblea generale insieme al bilancio, ma senza integrare il suo contenuto309.
Le società di capitali, nella loro attuale configurazione, fissano un sistema di distribuzione delle competenze fra l’Assemblea generale e gli amministratori prevedendo la partecipazione di entrambi gli organi allo svolgimento della gestione dell’impresa310. Nonostante ciò, a differenza della configurazione delle
relazioni inter-organiche caratteristiche dei principi del secolo XX311, nell’attualità,
gli amministratori hanno attribuite in modo generale tutte le competenze che
309 In termini similari, VÁZQUEZ CUETO, Las cuentas y la documentación contable…, pp. 118 e ss.,
che, dalla sua parte, al contrario di quanto abbiamo ormai affermato, considera che il dovere di formulazione e la sottomissione per la sua approvazione del bilancio limita sensibilmente l’ambito d’attuazione di un’eventuale azione di resa di conti contro gli amministratori. Quest’azione, si potrebbe solo suscitare con relazione all’insieme dei membri dell’organo d’amministrazione e, nella sua opinione, solo si potrebbe prospettare contro gli amministratori che nel momento della domanda ostentano questa carica; a fronte di quelli che non sono già amministratori e hanno inadempiuto il loro obbligo in quel momento solo si potrebbe richiedere, al massimo, la sua collaborazione nel chiarimento dei fatti. Prendiamo posizione contro quest’ultima interpretazione, perché, sebbene lo svolgimento della carica d’amministratore partecipa di profili propri del contratto di mandato, non si deve limitare il tempus nel quale si può esercitare quella pretesa; soprattutto quando la propria normativa delle società di capitali non stabilisce niente al riguardo.
310 CALANDRA BUONAURA V., Gestione dell’impresa e competenze…, Op. cit., p. 113.
311 Sistema in cui si riconosceva la sovranità dell’Assemblea su tutte le decisioni adottate
dall’impresa, essendo gli amministratori semplicemente i soggetti incaricati ad agire nel nome della volontà sociale manifestata dall’assemblea. Questa concezione considerata «democratica» della struttura delle società di capitali ha lasciato passo al dominio attuale di una concezione «autoritaria» da parte degli amministratori, che fa che questi dispongano di un ambito di competenze attribuite originariamente e di carattere generale, solo limitate a quei casi in cui legalmente – o, quando sia possibile secondo lo statuto - abbia attribuita la competenza per certi fatti l’Assemblea generale. Con le parole di Galgano, «con l’abbandono della sovranità assembleare si è legislativamente assecondata la vocazione autoritaria del capitalismo, la sua insofferenza per le forme di democrazia assembleare, il suo culto dell’efficienza, della rapidità delle decisioni, la sua aspirazione ad una sempre maggiore libertà di azione», GALGANO F., Le istituzioni dell’economia capitalistica, Zanichelli, Bologna, 1977, p. 91. Nella dottrina spagnola, questo transito di sistemi (aristocratico – democratico – autoritario), è considerata da OLIVENCIA RUIZ M., “Managers’ revolution…”, Op. cit., pp. 2180-2181, che rende manifesto come la transizione fondamentale al sistema di dominio degli amministratori si produca per influenza da Reatheau e le dottrine tedesche dell’Unternehmen an sich, che finiscono per configurare un sistema nel quale gli amministratori non sono più mandatari dell’Assemblea, ma titolari d’un organo a cui corrisponde la gestione della società, un ambito di competenze nelle quali l’Assemblea non si può intromettere (p. 2181).
riguardano la gestione dell’impresa, mentre sono limitate le competenze che conserva l’Assemblea generale312. Il modello organizzativo configura una
separazione radicale delle competenze che tende ad assicurare agli amministratori l’esercizio in modo esclusivo e autonomo di tutti i poteri di gestione che non siano espressamente riservati all’Assemblea generale attraverso una disposizione legale313.