La circostanza che l’autore materiale del reato abbia agito nell’interesse o a vantaggio dell’ente non esaurisce il novero delle condizioni necessarie per affermare la responsabilità della persona giuridica: è elemento imprescindibile, infatti, che fra l’agente e l’ente intercorra un rapporto qualificato.
Come abbiamo visto, è lo stesso art. 5 a delineare i contorni di questo rapporto qualificato, affermando che l’ente risponde se i reati sono commessi da «a) da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell'ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da
142 In attesa di un intervento specifico del legislatore, come auspicato anche da F. SGUBBI - A. ASTROLOGO, op. cit., 156.
143 A. ALESSANDRI, Diritto penale e attività economiche, cit., p. 228; A. BERNASCONI, La responsabilità dell’ente. I criteri di imputazione. Il gruppo di imprese, cit., p. 64.
persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso; b) da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui alla lettera a)».
Il legislatore ha optato per la previsione di formule elastiche, in quanto, come riconosciuto anche dalla Relazione ministeriale145, ha ritenuto non praticabile la via dell’elencazione tassativa dei soggetti in grado di impegnare la responsabilità della persona giuridica, soprattutto anche a causa dell’eterogeneità degli enti destinatari della disciplina e delle situazioni a cui il d.lgs. 231 fa riferimento146. Il rapporto qualificato
fra ente e persona fisica viene, quindi, descritto dal legislatore non in base a criteri formalistici, bensì in base alle funzioni in concreto esercitate147.
L’art. 5 fa riferimento a due diverse categorie di soggetti: i c.d. soggetti apicali 148 , ossia coloro «che rivestono funzioni di
rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell'ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso», e i soggetti sottoposti «alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui alla lettera a)»; il criterio distintivo fra queste categorie risiede nella autonomia funzionale e finanziaria, caratterizzante gli apicali149. Il legislatore si è, però, fermato a queste definizioni, non
approfondendo e non definendo in via maggiormente analitica le funzioni di rappresentanza, gestione, direzione, vigilanza e controllo; per cui per individuare, in concreto, gli appartenenti alle due categorie, è necessario far riferimento alle definizioni contenute in altre norme
145 Secondo cui:«L’utilizzazione di una formula elastica è stata preferita ad una elencazione tassativa di soggetti, difficilmente praticabile».
146 G. LASCO, op. cit., p. 67.
147 A. BERNASCONI, La responsabilità dell’ente. I criteri di imputazione. Il gruppo di imprese, cit., p. 66.
T.E. EPIDENDIO, L’illecito dipendente da reato, cit., p. 144. 148 Termine utilizzato nella rubrica dell’art. 6.
dell’ordinamento italiano, in particolare alle norme in materia commerciale contenute nel c.c.
L’individuazione degli appartenenti alle due categorie risulta particolarmente importante perché la responsabilità dell’ente assume connotazioni diverse a seconda che il reato sia commesso da un soggetto apicale o da un sottoposto e diversa, a seconda della natura del soggetto agente, sarà anche la ripartizione dell’onere della prova150.
Si può, adesso, procedere, senza pretese di esaustività, ad una breve elencazione dei soggetti che ricadono nel novero degli apicali.
Sicuramente, sono da considerarsi soggetti apicali gli amministratori, sia che si tratti di amministratore unico sia che si tratti di membri del consiglio di amministrazione, ai quali «spetta esclusivamente» la gestione dell’impresa (art. 2380-bis, comma 1, c.c.) e i quali sono, ex
lege, rappresentanti della società151.
Allo stesso modo sono da considerarsi soggetti apicali gli amministratori non delegati (in quanto hanno l’obbligo di vigilare sul generale andamento della società e sono investiti di poteri di controllo sugli amministratori delegati) e anche gli amministratori dipendenti (infatti la dottrina maggioritaria ritiene che, nei casi in cui intercorrano rapporti di lavoro dipendente fra l’amministratore e l’ente, prevalga comunque la qualifica di “apicale”152).
Agli amministratori sono equiparati, nel sistema di gestione dualistico, i membri del consiglio di gestione, ai quali spetta, appunto, la gestione dell’azienda.
150 v. infra, par. 3 e 4 di questo capitolo.
151 La rappresentanza della società è solita essere divisa in due tipologie: si parla infatti di rappresentanza organica (che compete a determinati soggetti in virtù della qualifica assunta nell’organigramma) e rappresentanza volontaria o negoziale (che trova la propria fonte in un atto negoziale di procura). Si veda, per un approfondimento, G.F. CAMPOBASSO, Diritto commerciale, Volume 2. Diritto delle società, a cura di M. CAMPOBASSO, Wolters Kluwer, UTET, IX edizione, 2015, p. 377 e ss.
152A. BERNASCONI, La responsabilità dell’ente. I criteri di imputazione. Il gruppo di imprese, cit., p. 69.
Sono considerati soggetti apicali, nonostante non siano organi ma dipendenti della società, i direttori generali, i quali sono nominati dall’assemblea o dal c.d.a., «per disposizione dello statuto», e ai quali l’art. 2396 c.c. estende l’applicazione delle «disposizioni che regolano la responsabilità degli amministratori»153.
Lo stesso legislatore estende la qualifica di soggetto apicale ai soggetti che dirigono o rappresentano un’unità organizzativa dell’ente (si possono richiamare, a titolo esemplificativo, i direttori di stabilimento), purché dotata di autonomia finanziaria e funzionale154.
Nonostante l’art. 5 faccia espresso riferimento alla funzione di controllo, si deve escludere che siano soggetti apicali anche i sindaci, questo perché, come affermato anche dalla Relazione ministeriale, la funzione di controllo è richiamata insieme a quella di gestione e deve essere a questa assommata, andando, entrambe, a caratterizzare le mansioni in concreto svolte dal soggetto, che quindi è in grado di esercitare un «vero e proprio dominio sull’ente».
Le stesse osservazioni dovrebbero valere con riguardo ai membri del consiglio di sorveglianza, l’organo di controllo nel sistema dualistico. In realtà, nel caso in cui, nei singoli statuti, si riconosca ai membri del suddetto organo il potere di compiere atti di gestione attiva di indirizzo155, si deve optare per la loro sussunzione nella categoria dei
soggetti apicali156.
153 G.F. CAMPOBASSO, op. cit., pp. 392-393.
154 T.E. EPIDENDIO, L’illecito dipendente da reato, cit., pp. 151-152, precisa le nozioni di autonomia finanziaria e funzionale, affermando come sia necessario che l’unità possa, da sola, esercitare determinate funzioni ossia compiere certe operazioni per il raggiungimento di un preciso risultato (autonomia funzionale) e che possa finanziarie dette operazioni, senza dipendere da altri (autonomia finanziaria, che è ben diversa dall’autonomia patrimoniale).
155 Possibilità riconosciuta dall’art 2409-terdecies, comma 1, lett. f-bis, secondo cui «(il consiglio di sorveglianza) se previsto dallo statuto, delibera in ordine alle operazioni strategiche e ai piani industriali e finanziari della società predisposti dal consiglio di gestione, ferma in ogni caso la responsabilità di questo per gli atti compiuti».
Per espresse previsione normativa, la qualifica di soggetto apicale si estende anche a coloro che, pur in mancanza di un’investitura formale, esercitano, di fatto, le funzioni di gestione e controllo157. La definizione
è in grado di richiamare una casistica molto ampia di situazioni fra loro eterogenee: come, ad esempio, l’amministratore occulto o indiretto (cioè, quel soggetto che, pur in mancanza di nomina assembleare, si ingerisce sistematicamente nella direzione dell’impresa sociale158)
oppure l’amministratore il cui procedimento di nomina è invalido o incompleto159. Si tratta di soggetti a cui l’art 2639 c.c. estende la
responsabilità penale in virtù di un esercizio «in modo continuativo e significativo (dei) poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione».
Nel caso in cui vi sia stata delega di funzioni, posto che il soggetto delegante, se in posizione apicale, continua ad essere investito del dovere di vigilanza e controllo su tutta l’organizzazione aziendale, per delineare i contorni della figura del soggetto delegato (ossia per ricondurlo alla categoria dei soggetti apicali o in quella dei sottoposti) bisogna effettuare una valutazione caso per caso, ricorrendo a criteri che attengano al caso concreto, in particolare si dovrà guardare all’estensione della funzione delegata, alla presenza di poteri decisionali e organizzativi, al tasso di autonomia del potere delegato, nonché alla capacità di spesa160.
La seconda categoria di soggetti in grado di comportare, in caso di commissione di uno dei reati-presupposto, la responsabilità dell’ente è quella dei c.d. sottoposti, ovvero di coloro che sono assoggettati alla
157 Si noti come il richiamo al gestore di fatto sia effettuato solo con riferimento all’ente nella sua totalità, per cui non si può configurare l’ipotesi di responsabilità per la persona giuridica per reato commesso dal gestore di fatto di una sua unità organizzativa. In tal senso, T.E. EPIDENDIO, L’illecito dipendente da reato, cit., p. 155.
158 Si veda G.F. CAMPOBASSO, op. cit., p. 393 e ss.
159 A. BERNASCONI, La responsabilità dell’ente. I criteri di imputazione. Il gruppo di imprese, cit., p. 69.
160 A. BERNASCONI, La responsabilità dell’ente. I criteri di imputazione. Il gruppo di imprese, cit., p. 69; G. LASCO, op. cit., p. 68. Si veda, anche, G. DE SIMONE, op. cit., pp. 29-30
vigilanza e al controllo di uno dei soggetti indicati dalla lettera a), del comma 1 dell’art 5.
Requisito fondamentale è che la funzione di vigilanza e controllo sui sottoposti sia esercitata dagli apicali; ciò porta ad escludere la possibilità che fra il vertice e il sottoposto si inserisca una figura intermedia tale da poter affermare che l’apicale eserciti solo in via indiretta questa funzione161.
In misura ben maggiore rispetto al caso della categoria prevista dalla lett. a), l’elasticità della formulazione normativa, accompagnata dall’assenza di indicazioni normative sulle fonti e sulle modalità di esercizio delle funzioni di vigilanza e controllo, rende difficile l’individuazione dei soggetti rientranti nel novero dei sottoposti; tanto più che, talvolta, l’odierna configurazione aziendale determina un superamento della classica figura dei lavoratori dipendenti-sottoposti162.
2.3 I criteri di imputazione soggettivi. L’Art. 6: natura del modello