Con la legge 30 novembre 2017 n. 179, recante «Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell'ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato», l’ordinamento italiano si è finalmente dotato di una normativa di disciplina del fenomeno del whistleblowing e di tutela del
whistleblower416.
Per whistleblowing si intende la rivelazione, da parte di soggetti interni all’organizzazione societaria (i whistleblower, appunto, letteralmente soffiatori di fischietto), di pratiche illegali o illegittime ma, anche, più in generale, di attività di wrongdoing (quindi anche attività
414 Ivi, p. 36 415 Ivi, p. 39
416 Per un’analisi dello stato dell’arte dell’ordinamento italiano antecedentemente alla novella legislativa si rimanda a P. GHINI, L’utilizzo di un sistema di whistleblowing quale ausilio nella prevenzione delle frodi e dei reati, in Riv. resp. amministrativa soc. ed enti, 2010, n. 4, pp. 203-213 e a G. LIGUORI, La figura del whistleblower in Italia, in Riv. resp. amministrativa soc. ed enti, 2015, n. 2, pp. 155-181.
solamente immorali) a persone, organismi o organizzazioni in grado di porre in essere azioni di risposta efficaci417.
La l. 179/2017, adottata in conclusione di un lungo iter parlamentare418, opera una distinzione fra lavoratori pubblici419 e
lavoratori privati.
Per quanto riguarda il settore privato, la novella legislativa ha comportato l’introduzione di tre nuovi commi all’art. 6 del decreto legislativo 231, apportando una disciplina di tutela per il dipendente privato che segnali attività illecite.
Il nuovo comma 2-bis introduce come requisiti di idoneità ed efficacia del modello di organizzazione, da accertare in sede giudiziale420, che lo stesso preveda «a) uno o più canali che consentano
ai soggetti indicati nell'articolo 5, comma 1, lettere a) e b), di presentare, a tutela dell’integrità dell'ente, segnalazioni circostanziate di condotte illecite, rilevanti ai sensi del presente decreto e fondate su elementi di fatto precisi e concordanti, o di violazioni del modello di organizzazione e gestione dell'ente, di cui siano venuti a conoscenza in ragione delle funzioni svolte; tali canali garantiscono la riservatezza dell'identità del segnalante nelle attività di gestione della segnalazione; b) almeno un canale alternativo di segnalazione idoneo a garantire, con modalità
417 R. BORSARI - F. FALAVIGNA, Whistleblowing, obbligo di segreto e «giusta causa» di rivelazione, in Riv. resp. amministrativa soc. ed enti, 2018, n. 2, p. 41. 418 Al riguardo si rimanda a M. PANSARELLA, Problematiche giuridiche ed organizzative del whistleblowing nei modelli 231, in Riv. resp. amministrativa soc. ed enti, 2018, n. 1, pp. 275-276, nota n. 1.
419 Nel settore pubblico era già intervenuta la legge 190 del 2012 (c.d. “Legge Severino”), che aveva introdotto disposizioni per la tutela del dipendente pubblico che avesse segnalato condotte illecite. La nuova normativa, con l’art. 1, interviene, modificando l’art. 54-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Testo Unico del Pubblico impiego), prevedendo una particolare protezione del whistleblower dipendente pubblico. Si veda R. BORSARI - F. FALAVIGNA, op. cit., pp. 43-45; M. GENDUSA - D. DI MAIO, Il whistlbleblowing è legge: introdotto nella 231/01 il provvedimento che impone l’adozione di un sistema interno di segnalazione delle violazioni, in www.dirittobancario.it, Novembre 2017, pp. 2-3 e C. MANACORDA, Whistleblowing: verso una disciplina europea unitaria, in Riv. resp. amministrativa soc. ed enti, 2018, n. 3, p. 191.
informatiche, la riservatezza dell’identità del segnalante; c) il divieto di atti di ritorsione o discriminatori, diretti o indiretti, nei confronti del segnalante per motivi collegati, direttamente o indirettamente, alla segnalazione; d) nel sistema disciplinare adottato ai sensi del comma 2, lettera e), sanzioni nei confronti di chi viola le misure di tutela del segnalante, nonché di chi effettua con dolo o colpa grave segnalazioni che si rivelano infondate».
Il comma 2-bis limita il novero delle persone che possono effettuare segnalazioni a quello dei soggetti indicati dall’art. 5, ossia gli apicali e i sottoposti, con l’intento di ridurre l’ambito soggettivo della norma alle sole persone interne all’ente421. Si tratta di una scelta criticata in
dottrina422 e che si differenzia dalla corrispondente disciplina del settore
pubblico che attribuisce la possibilità di effettuare segnalazioni anche «ai lavoratori e ai collaboratori delle imprese fornitrici di beni e servizi e che realizzano opere in favore dell’amministrazione pubblica» (art. 54-bis, d.lgs. 165/2001).
Si ritiene che il legislatore, nel settore privato, abbia optato per una circoscrizione del novero dei soggetti per evitare un’eccessiva attività di segnalazione, soprattutto se priva di fondamento423.
Per quanto riguarda l’ambito oggettivo, le segnalazioni devono riguardare condotte illecite o violazioni del modello di organizzazione e gestione dell’ente; si tratta di una scelta che da una parte è volta a delimitare l’ambito operativo delle segnalazioni e dall’altra, comunque, utilizza una formula aperta — le condotte illecite — suscettibile di un’interpretazione ampia. Il legislatore ha, però, cercato di limitare il più possibile un uso distorto dello strumento, prevedendo che le condotte ritenute illecite siano «rilevanti ai sensi del presente decreto e fondate su elementi di fatto precisi e concordanti»424.
421 M. PANSARELLA, op. cit., p. 279.
422 R. BORSARI - F. FALAVIGNA, op. cit., p. 46; M. PANSARELLA, op. cit., p. 279.
423 M. PANSARELLA, op. cit., p. 279.
Il comma 2-bis non individua però i destinatari delle suddette segnalazioni, riconoscendo uno spazio di discrezionalità agli enti nella previsione dei canali informativi425. Si segnala comunque la lettera d)
del comma 2 dell’art. 6 che prevede «obblighi di informazione nei confronti dell'organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli», delineando l’OdV come primo organismo eletto a ricevere le segnalazioni.
Perché, però, la disciplina funzioni ed abbia sostanziale applicazione è necessario tenere al riparo il whistleblower da conseguenze negative 426 , in particolare da ritorsioni all’interno del luogo
lavorativo427.
In primo luogo, i canali di segnalazione devono garantire «la riservatezza dell'identità del segnalante nelle attività di gestione della segnalazione», così come deve fare il canale alternativo — che deve essere obbligatoriamente previsto — mediante modalità informatiche.
Si prevede, alla lettera c) comma 2-bis, «il divieto di atti di ritorsione o discriminatori, diretti o indiretti, nei confronti del segnalante per motivi collegati, direttamente o indirettamente, alla segnalazione»; la previsione viene poi specificata e fornita di ulteriori mezzi di effettiva applicazione dai commi 2-ter e 2-quater, i quali prevedono, da una parte che «L'adozione di misure discriminatorie […] (possa) essere denunciata all'Ispettorato nazionale del lavoro, per i provvedimenti di propria competenza, oltre che dal segnalante, anche dall'organizzazione sindacale indicata dal medesimo» e dall'altra che «il licenziamento
425 R. BORSARI - F. FALAVIGNA, op. cit., p. 46. M. PANSARELLA, op. cit., p. 282.
426 Al riguardo, l’art. 3 della l. 179 introduce una particolare disciplina di coordinamento fra le segnalazioni effettuate da dipendenti pubblici o privati e le previsioni penali e civili riguardanti l’obbligo di segreto, prevedendo che «il perseguimento dell'interesse all'integrità delle amministrazioni, pubbliche e private, nonché alla prevenzione e alla repressione delle malversazioni, (costituisca) giusta causa di rivelazione di notizie coperte dall'obbligo di segreto di cui agli articoli 326, 622 e 623 del codice penale e all'articolo 2105 del codice civile. Si rimanda a R. BORSARI - F. FALAVIGNA, op. cit., pp. 48-59.
ritorsivo o discriminatorio del soggetto segnalante (sia) nullo […] (come) nulli (siano) il mutamento di mansioni ai sensi dell'articolo 2103 del codice civile, nonché qualsiasi altra misura ritorsiva o discriminatoria adottata nei confronti del segnalante».
A garanzia di una maggior tutela per il segnalante il comma 2-quater, nel prosieguo, prevede un particolare onere della prova in capo al datore di lavoro, il quale deve dimostrare che l'«irrogazione di sanzioni disciplinari, o demansionamenti, licenziamenti, trasferimenti, o sottoposizione del segnalante ad altra misura organizzativa avente effetti negativi, diretti o indiretti, sulle condizioni di lavoro, successivi alla presentazione della segnalazione» sia fondata su ragioni differenti ed estranee a quest’ultima428.
La normativa in esame se da una parte ha il pregio di aver finalmente introdotto una normativa in materia di whistleblowing, dall’altra non è stata esente da critiche da parte degli interpreti.
La dottrina, oltre a censurare la scelta di circoscrivere il novero dei possibili segnalatori429, ha ritenuto non convincente la scelta di limitare
la possibilità di segnalazione ai soli fatti conosciuti «in ragione delle funzioni svolte»430.
Gli interpreti hanno, inoltre, criticato la scelta di collocare le previsioni, i canali e le tutele riguardanti il whistleblowing all’interno di uno strumento che — salvo quanto si dirà nel capitolo V — è previsto come facoltativo, con conseguenti ingiustificate disparità di trattamento derivanti dalla facoltatività della tutela.
428 Ivi, p. 5. Al riguardo, R. BORSARI - F. FALAVIGNA, op. cit., p. 47 parlano di «eccessivo appesantimento dell’onere probatorio in capo al datore di lavoro, il quale, a stretto rigore, sembrerebbe chiamato a dover dimostrare l’insussistenza dell’intento discriminatorio della misura».
429 V. supra in questo paragrafo.
A conclusione di questa breve analisi si deve riconoscere come, ad un anno dall’entrata in vigore della nuova disciplina, «il whistleblowing (non) sia diffuso in maniera uniforme nel settore privato»431.
3.8.1 La tutela del whistleblower nel modello di UnipolSai Assicurazioni.
L’ultima versione del modello organizzativo di UnipolSai, datata 27 settembre 2018, ha adeguato lo stesso alla normativa in materia di
whisteblowing, introducendo un paragrafo (all’interno del capitolo
riguardante l’OdV) dedicato, segnatamente, alla «segnalazione di reati o di violazioni del Modello»432.
Si prevede l’introduzione di una particolare procedura di Gruppo finalizzata alla suddetta segnalazione con la possibilità di effettuare comunicazioni per mezzo di una piattaforma informatica. Si contempla, inoltre, la possibilità di effettuare le segnalazioni mediante apposite caselle di posta elettronica, ivi indicate.
Viene espressamente garantita la riservatezza dell’identità del segnalante, così come l’impegno a «tutelare i segnalanti — con l’esclusione di segnalazioni infondate effettuate con dolo o colpa grave — da qualsiasi atto di ritorsione o discriminatorio, diretto o indiretto, nei confronti degli stessi per motivi collegati, direttamente o indirettamente, alla segnalazione»433.
In ultimo, sono previste specifiche sanzioni sia nei confronti di coloro che violano le misure a tutela del whistleblower sia nei confronti dei soggetti che effettuano segnalazioni infondate, con dolo o colpa grave.
431 TRANSPARENCY INTERNATIONAL ITALIA, Un anno dalla legge sul whistleblowing: facciamo il punto, in www.transparency.it.
432 Modello organizzativo di UnipolSai, p. 38. 433 Ivi, p. 39.
CAPITOLO IV
IL CONCETTO DI ADEGUATEZZA DEL MODELLO
E LA VALUTAZIONE GIUDIZIALE. IL RUOLO
DELLE LINEE GUIDA E LA POSSIBILE
CERTIFICAZIONE.
SOMMARIO: 4.1 L’idoneità e l’efficace attuazione del modello di organizzazione e gestione. 4.2 La valutazione giudiziale sull’adeguatezza del modello. La perizia all’interno del processo de
societate. - 4.3 La funzione delle linee guida - 4.4 L’eventuale
certificazione del modello: commento alla proposta dell’AREL.
4.1 L’idoneità e l’efficace attuazione del modello di organizzazione