L’adozione delle cautele richieste dall’art. 6, riassumibili nella necessaria predisposizione di un modello organizzativo idoneo, nella sua efficace attuazione e nella previsione di un organismo di controllo con i requisiti richiesti dalla legge che svolga in maniera efficiente i propri compiti di vigilanza e controllo, non esaurisce l’attività dell’ente, o meglio sarebbe sufficiente ove adottassimo una concezione statica del modello di organizzazione e gestione.
Ma il MOG non può essere un elemento statico, un qualcosa dato una volta per tutte e mai più ritoccato; la realtà societaria come quella normativa sono in continua evoluzione e il modello deve seguire il loro passo, deve essere un elemento dinamico632 che si aggiorni ogni qual
volta ve ne sia necessità, a seguito di novelle legislative, della commissione di reati-presupposto, di pronunce giurisprudenziali, etc.
Sfortunatamente, negli anni successivi all’entrata in vigore del
decreto, la dottrina ha sottovalutato il tema
«l’istituto […] è incentrato su previsioni calibrate esclusivamente per l’imputato persona fisica, mirando ad un recupero sotto il profilo della personalità del reo che mal si attaglia ad un ente collettivo».
631 In quanto già dotati di modello, ritenuto però inidoneo, ed aperti ad una sua rimodulazione ed implementazione al fine di renderlo congruo ai requisiti richiesti dall’art. 6, comma I, lett. a).
dell’adeguamento/aggiornamento del modello organizzativo, derubricandolo a questione marginale, a corollario della costituzione e dell’attuazione del MOG633; allo stesso modo la giurisprudenza si è
occupata raramente dello sviluppo diacronico del documento principe del sistema 231634.
Il poco interesse mostrato ad un argomento importante come quello del costante aggiornamento del modello è anche conseguenza delle minime indicazioni 635 dettate in materia dal legislatore delegato;
all’interno del decreto 231, troviamo fugaci accenni al tema alla lettera b) del comma 1 dell’art. 6, in cui si affida all’OdV il compito di «curare» l’aggiornamento e al comma 4 dell’art. 7, il quale richiede, come condizione per l’efficace attuazione del modello (volto a prevenire i reati dei soggetti sottoposti), «una verifica periodica e l'eventuale modifica dello stesso quando sono scoperte significative violazioni delle
prescrizioni ovvero quando intervengono mutamenti
nell'organizzazione o nell’attività».
Completando, in via esegetica, questa disposizione ed estendendone l’applicazione al modello inteso in senso unitario636 (quindi come
rivolto ad impedire sia i reati degli apicali che quelli dei sottoposti), si può ritenere necessario l’aggiornamento del MOG in tutti quesi casi in cui lo stesso si riveli inidoneo a contrastare il rischio della commissione di un reato da parte di persone interne al suo organigramma, in conseguenza sia di mutamenti che riguardano la struttura e l’assetto organizzativo e funzionale, come pure l’operatività dell’ente, sia di modifiche del contesto giuridico637.
633 F. D’ARCANGELO, L’aggiornamento del modello organizzativo tra modifiche normative ed affinamento delle best practices, in Riv. resp. amministrativa soc. ed enti, 2013, n. 2, p. 159.
634 Ibidem.
635 Ivi, p. 160. L’autore riconosce che «nel disegno sistematico del d.lgs. 231/2001 lo statuto normativo dell’adeguamento del modello organizzativo è estremamente esiguo».
636 v. Capitolo II, par 4.
637 F. D’ARCANGELO, L’aggiornamento del modello organizzativo tra modifiche normative ed affinamento delle best practices, cit., p. 169.
A titolo esemplificativo, si può provare a stilare, senza pretese di esaustività, un elenco di ragioni valide per l’aggiornamento del modello. In prima battuta, dovrebbe esserci adeguamento ogni qual volta siano riscontrate significative violazioni del modello organizzativo; queste sussistono nei casi in cui per ristabilire l’efficacia e l’effettività del MOG, sconfessata da un comportamento illecito che ha violato le regole stabilite all’interno del documento, sia necessario procedere a modificarlo, rivelandosi insufficiente l’esercizio della potestà disciplinare e sanzionatoria della persona giuridica nei confronti del soggetto che ha posto in essere la condotta indebita638.
L’aggiornamento risulta necessario anche in presenza di variazioni delle attività e della loro modalità svolgimento e nonché in occasione di ampliamenti o riduzioni delle aree di operatività dell’ente639; in queste
situazioni, infatti, si registra anche un mutamento della aree di rischio di commissione dei reati e quindi l’adeguamento risulta essere imprescindibile essendo un momento fondamentale del processo di adozione l’individuazione delle attività «nel cui ambito possono essere commessi reati» (lett. a), comma 2, art. 6); in altre parole è necessario procedere, nuovamente, ad effettuare la mappatura del rischio.
Il modello necessiterà di adeguamento, non solo in conseguenza di situazioni interne alla società, bensì anche in relazione ad impulsi esterni; si intende far riferimento allo ius superveniens come anche al consolidamento di orientamenti giurisprudenziali.
In particolare, l’introduzione di nuovi reati-presupposto determina l’insorgere della necessità di procedere ad una nuova mappatura del rischio, in modo da verificare l’esistenza, all’interno dell’ente, di aree sensibili, in cui possano essere potenzialmente commessi i nuovi illeciti640.
638 Ibidem; C. DE LUCA, op. cit., p. 135.
639 Si pensi, ad esesmpio, ai casi di vicende modificative della società (trasformazione, fusione e scissione, disciplinate dagli articoli 28 e ss.), o ai casi in cui la società decida di quotarsi in borsa, ovvero ai casi di cessione o acquisto di rami d’azienda.
Può comportare la necessità di una modificazione del modello anche un determinato orientamento giurisprudenziale riguardante, ad esempio, l’inidoneità di una determinata tipologia di cautela organizzativa o l’adeguatezza di una modalità di controllo e intervento dell’ente; infatti, «ancorché non spetti alla giurisprudenza enucleare regole organizzative il reiterato vaglio giudiziale può consentire di affermare la idoneità di una data soluzione organizzativa, specificamente in relazione al contenuto minimo obbligatorio del modello organizzativo»641.
Inoltre, proprio in conseguenza dell’influenza che può esercitare in sede giudiziale, si ritiene, se non necessario, quanto meno consigliato procedere ad un aggiornamento del modello in occasione dell’evoluzione delle best practices; l’ente che non proceda ad una modifica, in quanto (è bene ribadirlo) non obbligatoria, rischia di vedersi giudicata, in occasione del vaglio dell’autorità giudiziaria, inidonea la mappatura del rischio, con conseguente emersione di un profilo di colpa organizzativa a suo carico642.
Il decreto, fornisce poche indicazioni sull’organo che, all’interno della società, deve procedere ad aggiornare il modello di organizzazione e gestione; a tal riguardo, può trarre in inganno la lettera b) del comma 2 dell’art. 6, in cui si afferma che il compito di «curare (l’) aggiornamento è stato affidato a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo».
Tale disposizione sembrerebbe affidare l’aggiornamento all’organismo di vigilanza, o all’organismo che ne svolge le funzioni643.
Una interpretazione in tal senso, però, altererebbe, soprattutto in materia di società per azioni, le competenze attribuite ai vari organi dal codice civile, alla luce anche del fatto che l’aggiornamento, essendo una
641 F. D’ARCANGELO, L’aggiornamento del modello organizzativo tra modifiche normative ed affinamento delle best practices, cit., p. 169.
642 Ivi, pp. 170-171. 643 V. capitolo III.
conseguenza dell’adozione, ne deve anche seguire le scansioni procedurali644.
L’art.6 affida all’OdV la cura645 dell’aggiornamento, non la sua
effettuazione; il compito e la competenza a procedere a modificazioni ed integrazioni rimangono in capo all’organo dirigente646.
Si deve per cui scindere due diversi piani di intervento: il compito di provvedere all’aggiornamento del modello, in conseguenza delle ragioni anzidette, spetta, in via esclusiva, all’organo dirigente che ha lo ha adottato; all’OdV spetta, invece, un compito non solo di sorveglianza su questa attività, ma anche un importante funzione propositiva, di sollecitazione e di impulso647.
Non solo, ove le proposte di modifica provengano dallo stesso organo dirigente, ecco che si ritiene, comunque, necessaria un’attività consultiva, benché non vincolante, da parte dell’organismo di vigilanza.
Si può, quindi, deliberare i contorni del compito di «curare» l’aggiornamento, come attività propositiva mediante la quale l’OdV può giungere anche alla formulazione di una proposta di modificazione del modello, proposta che viene rivolta all’organo dirigente, a cui è rimesso il compito concreto di attuare le modifiche.
644 F. D’ARCANGELO, L’aggiornamento del modello organizzativo tra modifiche normative ed affinamento delle best practices, cit., p. 160.
645 F. MUCCIARELLI, Funzioni e responsabilità dell’organismo di vigilanza, in La responsabilità da reato degli enti collettivi a dieci anni dal d.lgs. n. 231/2001: problemi applicativi e prospettive di riforma, op. cit., p. 200-201 fa una valutazione semantica del verbo “curare”, riconoscendo che questo possa assumere più significati, riconducibili a due poli opposti. In primo luogo, “curare” può essere inteso come riferito ad un’attività di vigilanza, di “controllo” dell’aggiornamento, ovvero può racchiudere al suo interno anche un significato più “attivo”, come svolgimento di un’attività, con la conseguenza di riconoscere in capo all’OdV un potere, ipso facto, gestorio.
646 P. SFAMENI, Responsabilità da reato degli enti e nuovo diritto azionario: appunti in tema di doveri degli amministratori ed organismo di vigilanza, cit., p. 185.
647 F. D’ARCANGELO, L’aggiornamento del modello organizzativo tra modifiche normative ed affinamento delle best practices, cit., p. 160; C. DE LUCA, op. cit., p. 135; P. RIVELLO, op. cit., p. 210; P. SFAMENI, Responsabilità da reato degli enti e nuovo diritto azionario: appunti in tema di doveri degli amministratori ed organismo di vigilanza, cit., p. 185.
Quest’ultimo, ove non si attivi per procedere all’aggiornamento, soprattutto nel caso in cui vi sia sollecitazione da parte dell’organismo di controllo, può andare incontro ad una responsabilità per inadeguatezza organizzativa648, ai sensi dell’art. 2392 c.c.649
5.5 Il modello di organizzazione e gestione nelle piccole-medie