La Sezione I del Capo I del d.lgs. 231 si chiude con l’enunciazione, da parte dell’art. 897, del principio di autonomia della responsabilità
dell’ente98, confermando la natura di titolo autonomo e distinto della
94 Relazione ministeriale, par. 3.1.
95 V. A. BERNASCONI, Principi generali, cit., p. 45, che riconosce l’esistenza di una tesi contraria facente leva sul locus commissi delicti.
96 A. IANNINI, op. cit., p. 140.
97 M. RONCO, op. cit., p. 5, riconosce nel principio di autonomia un carattere sostanziale e non processuale, in quanto «orienta il significato complessivo del sistema, imperniato […] sulla responsabilità autonoma della persona giuridica per un fatto corrispondente soltanto al profilo esterno di un reato». D. PULITANÒ, op. cit., par. 9, afferma che si tratta di una autonomia che, comunque, necessita della realizzazione di un reato «integro di tutti gli elementi che ne fondano lo specifico disvalore».
98 F. CONSULICH, Il principio di autonomia della responsabilità dell’ente. Prospettive di riforma dell’art. 8, in Riv. resp. amministrativa soc. ed enti, 2018, n. 4,
responsabilità della persona giuridica rispetto a quella dell’autore del reato-presupposto.
Il comma 1 prevede che la responsabilità dell’ente sussista anche quando «a) l'autore del reato non è stato identificato99 o non è
imputabile; b) il reato si estingue per una causa diversa dall’amnistia». Prendendo in esame la lettera a), occorre distinguere le due ipotesi: mentre la previsione concernente il caso di autore non imputabile è da catalogare come ipotesi pressoché esclusivamente teorica, di difficile realizzazione pratica 100, il caso di autore non identificato è da
considerarsi come fenomeno tipico, ampiamente diffuso, nella criminalità d’impresa.
La ratio della norma è chiara: evitare che le grandi dimensioni della società, unite alla sua complessa struttura organizzativa, comportando una difficoltà (o persino impossibilità) di individuare il concreto autore
p. 208, afferma che, nell’ipotesi prospettata dall’art. 8, l’ente assume il ruolo di «dominus criminologico ed unico centro di imputazione».
99 F. CONSULICH, op. cit., p. 212, prospetta una diversa configurazione della mancata identificazione; «in una sorta di progressione di gravità si può ignorare: i) solo l’identità anagrafica della persona fisica, ii) oppure altresì il ruolo svolto nell’ente, o via via anche l’ufficio o il dipartimento coinvolto, (caso verificabile per lo più nelle grandi realtà produttive, sotto forma, tipicamente, di imputazione soggettivamente alternativa), iii) o ancora, addirittura, se si tratti di un soggetto appartenente alla struttura aziendale». L’autore (p. 222) conclude proponendo due modifiche normative: «a) Da una parte, il riferimento all’imputabilità dovrebbe essere sostituito con una più ampia indicazione all’assenza di prova della colpevolezza delle persone fisiche, al fine di coprire tutte le ipotesi più probabili di insussistenza di responsabilità dell’autore per ragioni soggettive/psicologiche, fugando ogni dubbio in ordine ai rischi di interpretazione in malam partem della disposizione. b) Dall’altra parte, l’art. 8 dovrebbe esplicitare (sulla scia di quanto accade per le persone fisiche agli artt. 87 e 92 c.p.) la permanenza della responsabilità dell’ente, se del caso con un aggravamento della sanzione, nelle ipotesi di anonimità «preordinata dai vertici aziendali» dell’autore fisico del reato o di anonimità di quest’ultimo comunque causata dalle politiche gestionali dell’ente. Se la necessità della prima previsione è autoevidente, la seconda consentirebbe di agire nei confronti della persona giuridica proprio allorché la prova della responsabilità della persona fisica difetti in ragione della disorganizzazione della struttura di impresa».
100 Come evidenziato dalla Relazione ministeriale al d.lgs. 231, secondo cui «il caso di autore non imputabile ha un sapore più teorico che pratico (è stato previsto per ragioni di completezza)».
del fatto materiale, determinino l’esenzione da responsabilità della società stessa.101 A fornirci un esempio di tale fenomeno è la stessa
Relazione ministeriale, che accenna al caso di imputazione
soggettivamente alternativa, cioè al caso in cui il fatto materiale, perfetto in tutti i suoi elementi (su cui v. infra), sia riconducibile ai vertici della società, e quindi a due o più amministratori, ma manchi o sia insufficiente la prova della responsabilità individuale di uno di questi.
Non sono, giustamente, mancate critiche alla previsione dell’art. 8 che, se da un lato ha il pregio di affermare expressis verbis l’autonomia della responsabilità dell’ente, dall’altro lato comporta difficoltà applicative ed esegetiche: la mancata individuazione dell’autore materiale del fatto non permette di accertare il fatto illecito nella sua completezza di fatto tipico, antigiuridico e colpevole (è proprio la colpevolezza del singolo che manca di ricostruzione). Le perplessità si rafforzano nel caso di reati colposi, ove devono essere valutate attentamente la condotta del singolo e il contesto in cui questa è stata tenuta102.
Altri profili di criticità, prima che la Corte di Cassazione intervenisse sul punto, riguardavano la fase processuale, in quanto, nell’ipotesi in cui non fosse stato identificato l’autore materiale del fatto, all’accusa sarebbe bastato allegare elementi indiziari per far scattare la presunzione che l’autore fosse un soggetto apicale, con pesanti ricadute sull’onere della prova103. Come accennato, tale rischio è stato ridimensionato, a
partire dal 2015, grazie ad una pronuncia Sezione VI della Corte di Cassazione (sentenza 10 novembre n. 28299) che ha affermato come non si possa prescindere dall’individuazione della categoria a cui
101 G. LASCO, op. cit., p. 122.
102 A. ALESSANDRI, Diritto penale e attività economiche, cit., p. 224; l’autore nota come, nel caso di reati dolosi, alla mancata ricostruzione della colpevolezza del singolo possa supplire la direzione finalistica dell’atto.
103 V. infra cap. II. A. BERNASCONI, Responsabilità amministrativa degli enti (profili sostanziali e processuali), cit., p. 963 parla di «alleggerimento probatorio dell’onere dimostrativo della pubblica accusa»; H. BELLUTA, op. cit., pp. 89-90.
appartiene l’autore materiale del fatto (e quindi se si tratta di soggetto apicale o di sottoposto) e dalla prova che il soggetto non abbia agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi (e quindi che abbia agito nell’interesse o a vantaggio dell’ente), come richiesto dall’art. 5 del d.lgs. 231104.
La lettera b) del comma 1 dell’art. 8 prevede che la responsabilità dell’ente non sia esclusa da eventuali cause di estinzione del reato diverse dall’amnistia105.
Il richiamo all’amnistia (disciplinata dall’art. 151 c.p.), da considerarsi come riferito alla sola amnistia propria, si giustifica sulla base della natura e della ratio dell’istituto, come provvedimento generale con il quale lo Stato rinuncia a perseguire determinati reati. Si è ritenuto, in proposito, che le valutazioni politiche sottese al provvedimento fossero suscettibili di valere anche nei confronti dell’ente. Il comma 3 dell’articolo 8 riconosce, infine, la possibilità che l’ente, proprio come l’imputato106, rinunci all’amnistia, con l’obiettivo
di ottenere una pronuncia di proscioglimento nel merito.
104 Corte di Cassazione, sezione VI penale, sentenza 10 novembre 2015, n. 28299, in www.iusexplorer.it: «deve comunque essere individuabile a quale categoria appartenga l'autore del reato non identificato, se cioè si tratti di un soggetto c.d. apicale ovvero di un dipendente, con conseguente applicazione dei diversi criteri di imputazione e del relativo regime probatorio; allo stesso modo dovrà essere possibile escludere che il soggetto agente abbia agito nel suo esclusivo interesse, dovendo quindi risultare che il reato sia stato posto in essere nell'interesse o a vantaggio dell'ente. È evidente come, nelle ipotesi di responsabilità D.Lgs. n. 231 del 2001, ex art. 8, si pone il problema della individuazione della categoria di appartenenza dell'autore "ignoto" del reato, con tutto ciò che ne consegue, ma si tratta di un problema che deve essere risolto sul piano probatorio. Solo quando il giudice è in grado di risalire, anche a livello indiziario, ad una delle due tipologie cui si riferiscono gli artt. 6 e 7 D.Lgs. cit., potrà pervenire ad una decisione di affermazione della responsabilità dell'ente, anche in mancanza dell'identificazione della persona fisica responsabile del reato, ricorrendo, ovviamente, gli altri presupposti».
105 A tal riguardo la Relazione ministeriale fa notare come sia il caso «di accennare al fatto che le cause di estinzione della pena (emblematici i casi grazia o di indulto), al pari delle eventuali cause non punibilità e, in generale, alle vicende che ineriscono a quest'ultima, non reagiscono in alcun modo sulla configurazione della responsabilità in capo all'ente, non escludendo la sussistenza di un reato».
106 Il comma 2 dell’art. 8 prevede che non si possa procedere nei confronti dell’ente anche se l’imputato ha rinunciato all’amnistia.