La rappresentanza legale ha la funzione di consentire la partecipazione degli incapaci alla vita giuridica: è rappresentanza necessaria nel senso che il rappresentante di persona incapace, di un ufficio di diritto privato o l’organo di una persona giuridica devono agire non in nome proprio ma necessariamente nel nome del rappresentato.
E’ interessante analizzare la disciplina del conflitto d’interessi nella rappresentanza legale con particolare attenzione alle norme sulla minore età20.
A parte limitatissimi casi, il minore d’età è assolutamente incapace di gestire il proprio patrimonio, sono pertanto i genitori esercenti la potestà (art. 316 Cod. Civ., co. I) a sostituirlo quali suoi rappresentanti legali (art.
320 Cod. Civ., co. I) sia per gli atti di ordinaria amministrazione che per quelli straordinari, in quest’ultimo caso è necessaria la preventiva autorizzazione del giudice tutelare, il quale la concede soltanto per
“necessità o utilità evidente”(art. 320, co. III). Il genitore esercente la potestà, essendo rappresentante generale del figlio e amministratore dei suoi beni, deve adempiere al suo compito nell’interesse del minore stesso:
questa espressione ritorna in numerosi articoli del Codice; così nell’art.
316, co.V e VI, in cui si dispone che, in caso di contrasto su questioni di particolare importanza, “il giudice, sentiti i genitori ed il figlio, se maggiore degli anni quattordici, suggerisce le determinazioni che ritiene più utili nell’interesse del figlio e dell’unità familiare” e “se il contrasto permane il giudice attribuisce il potere di decisione a quello dei genitori che, nel singolo caso, ritiene il più idoneo a curare l’interesse del figlio”.
L’art. 323 Cod.Civ. e l’art. 1471 Cod. Civ. n° 3, tenendo presente l’eventualità del conflitto d’interessi a causa dell’esercizio della potestà, ne hanno fatto il motivo ispiratore di un divieto in un caso particolare. Il I co.
dell’art. 323 dispone, infatti, che “i genitori esercenti la potestà sui figli non possono, neppure all’asta pubblica, rendersi acquirenti direttamente o per interposta persona dei beni e dei diritti del minore”, l’art. 1471 n° 3 ribadisce tale divieto per “coloro che per legge…amministrano beni altrui, rispetto ai beni medesimi”, la sanzione per la violazione di questo divieto è l’annullabilità di tali atti. La legge presume iuris et de iure, che al verificarsi di tale circostanza, vi sia sempre conflitto d’interessi e sulla base di questa presunzione crea un caso speciale d’incapacità di acquisto per il genitore esercente la potestà; infatti la compravendita si caratterizza per un gioco di due interessi opposti: quello del venditore, che vuole ottenere il prezzo massimo e quello del compratore, che mira ad acquistare alle
20 GAZZONI, F., Manuale di diritto privato, Napoli-Roma, 1990, pag. 127 e ss.
condizioni più favorevoli, quindi vi è un conflitto d’interessi ogniqualvolta il rappresentante del minore sia anche compratore.
E ancora, l’art. 320 Cod. Civ. all’ultimo comma stabilisce che “se sorge conflitto d’interessi patrimoniali tra i figli soggetti alla stessa potestà, o tra essi ed i genitori o quello di essi che esercita in via esclusiva la potestà, il giudice tutelare nomina ai figli un curatore speciale”. Due sono in tal caso le ipotesi: la prima fa riferimento al conflitto tra diversi soggetti rappresentati dalla medesima persona, la seconda al conflitto tra rappresentato e rappresentante. Perché tale disposizione? Per tutelare l’interesse dei rappresentati incapaci, infatti nel primo caso il rappresentante non può curare contemporaneamente due interessi in contrasto, poiché dovrebbe danneggiare l’uno di quanto avrà voluto avvantaggiare l’altro; nel secondo caso, il rappresentante curerebbe un interesse proprio ai danni di quello del rappresentato. In tutti e due i casi la rappresentanza non può svolgersi secondo la sua normale e tipica destinazione: la cura esclusiva dell’interesse del rappresentato.
Il potere rappresentativo del genitore è temporaneamente bloccato perciò occorre procedere alla nomina di un altro rappresentante, il curatore speciale. Anche nel campo di esercizio della tutela possono verificarsi casi di conflitto d’interessi, il Codice li risolve all’art. 347: “se vi è conflitto d’interessi tra minori soggetti alla stessa tutela, il giudice tutelare nomina ai minori un curatore speciale”, quindi se due sono i soggetti alla stessa tutela, per uno rimane la rappresentanza del tutore, per l'altro occorre procedere alla nomina del curatore; e all’art. 360, I e II co., in cui si legge: “il protutore rappresenta il minore nei casi in cui l’interesse di questo è in opposizione con l’interesse del tutore” e “se anche il protutore si trova in opposizione d’interessi col minore, il giudice tutelare nomina un curatore speciale”. Tutore e protutore rappresentano il minore e ne amministrano i beni ma il Codice individua all’art. 378 una serie di atti ad essi vietati in relazione alla possibilità che si verifichi una situazione di conflitto, per cui essi: “non possono, neppure all’asta pubblica, rendersi acquirenti direttamente o per interposta persona dei beni e dei diritti del minore (co.
I). Non possono prendere in locazione i beni del minore senza l’autorizzazione e le cautele fissate dal giudice tutelare (co. II). Il tutore e il protutore non possono neppure diventare cessionari di alcuna ragione o credito verso il minore (co. III)”. Nella stessa direzione vanno le norme di cui agli artt. 394 e 424 Cod. Civ. circa l’emancipazione, la tutela dell’interdetto e la curatela dello inabilitato. Questi casi indicano la strada per rimuovere una situazione di conflitto: la sostituzione del rappresentante in conflitto con altro rappresentante. Ma, come abbiamo visto, vi sono altre norme che pongono veri e propri divieti al compimento di taluni atti da
parte del rappresentante legale: abbiamo già menzionato l’art. 1471 Cod.
Civ., dobbiamo ricordare gli artt. 2373 e 2391 circa la preclusione del diritto di voto nelle deliberazioni in cui il socio abbia un interesse in conflitto con quello della società o relative ad operazioni nelle quali l’amministratore abbia un interesse in conflitto con quello della società.