Proseguendo nella costruzione di questa tesi, è il momento di affrontare il tema del “provvedimento sportivo” tout court.
Nei paragrafi precedenti si è affermato che il C.O.N.I. e le Federazioni Nazionali, al fine di esercitare le proprie funzioni e per far fronte alle innumerevoli dinamiche che caratterizzano il fenomeno sportivo, si servono di “meri atti interni” o di provvedimenti.
In particolare, i consessi operativi degli enti sportivi impiegano “meri atti interni” per regolare gli aspetti organizzativi o, segnatamente, per
emanare i regolamenti di gioco; al contrario, la necessità di emettere provvedimenti emerge nel momento in cui i suddetti organi esplichino attività di interesse collettivo.
Il ragionamento che mi accingo a fare non può prescindere dal prendere atto di alcuni concetti fondamentali del diritto amministrativo: al suddetto “mero atto interno” corrisponde lo strumento attraverso il quale si ha la manifestazione di una certa volontà, che tuttavia non rileva all’esterno dell’organo che lo abbia elaborato;
si allude in questo caso ad un’operazione puramente ordinatoria.
Di fatti l’articolo 1 bis della legge80 sul procedimento amministrativo
sancisce che:
“la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non
autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”.
Il “provvedimento”, invece, esprime un comando autorevole, di solito emesso al termine di una precisa sequela di passaggi denominata “procedimento” e, inevitabilmente, tale comando acquisisce una forte rilevanza esterna rispetto all’ente che lo abbia elaborato; in questo frangente si ha il compimento di un’operazione volta ad imporre al destinatario un determinato modus agendi forzoso, ai fini
dell’ottemperanza o a seguito dell’avvenuta violazione di regole o di principi fondamentali del sistema.
Per quanto riguarda l’ordinamento giuridico sportivo, la tesi più acclarata considera due aspetti imprescindibili.
Gli organi sportivi, in prima battuta, si rendono artefici di “meri atti interni” per disciplinare aspetti tecnici o al più relativi al loro assetto organizzativo; ad ogni modo tali atti rappresentano manifestazioni di volontà che non rilevano all’esterno degli organi promotori.
80 Legge n°241 del 1990, ("Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di
accesso ai documenti amministrativi") coordinato ed aggiornato, da ultimo, dal D.L.gs. 30 giugno
Ad esempio, l’atto che disciplina il meccanismo di voto in assemblea federale, quanto piuttosto l’atto con cui si fissano le misure del terreno di gioco regolamentare.
Da un diverso punto di vista si afferma l’esistenza di un iter
procedimentale di tipo amministrativo, volto a sostenere l’esercizio delle così dette “attività pubbliche” assegnate agli organi sportivi e al termine del quale verranno emessi provvedimenti che sottendono situazione giuridiche soggettive.
A fronte della presenza un procedimento amministrativo, vi dovrebbe essere la pacifica attuazione della legge n°241 del 1990 o, quantomeno, dei principi fondamentali.
Ad esempio, dopo aver già dato lettura dell’articolo 1 bis, tale legge81
all’articolo 1ter sancisce che:
“i soggetti privati preposti all'esercizio di attività amministrative
assicurano il rispetto dei princìpi di cui al comma 1°”
Pertanto occorre interpretare l’articolo 1 comma 1° per dedurre il principio generale secondo il quale: anche organismi riconosciuti come privati possono svolgere funzioni pubblicistiche ed esercitare poteri autoritativi, purché operino secondo gli assiomi sanciti all’articolo 1 della legge sul procedimento amministrativo, vale a dire l’economicità,
l’efficacia, la pubblicità, la trasparenza e la ragionevolezza nonché, nel
rispetto dei canoni costituzionali della buona attività amministrativa, cioè del buon andamento e dell’imparzialità di cui all’articolo 97
Costituzione.
Nel settore dello Sport, e già c’è stato modo di approfondire l’argomento, è importante sottolineare la vigenza dei principi di diritto comunitario. Nello specifico, è necessario fare riferimento sia al principio della libera e leale concorrenza, che di riflesso richiama i concetti di libertà di
circolazione e di stabilimento di atleti e società sportive, sia al diritto di accesso82.
Se è vero che dalle “attività pubbliche” esercitate dal C.O.N.I. e dalle Federazioni Nazionali discendono “provvedimenti sportivi
amministrativi”, ecco che ai soggetti destinatari di questi provvedimenti
82 G. Becosi, Ordinamento sportivo e giurisdizione. Il ruolo “storico” delle Federazioni, par 2:
Articolo 22 della legge n°241 del 1990, ("Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi") coordinato ed aggiornato, da ultimo, dal
D.L.gs. 30 giugno 2016, n. 127, dal D.Lgs. 25 novembre 2016, n. 222 e dal D.Lgs. 16 giugno 2017,
n. 104; articolo così sostituito dall'articolo 15, comma 1°, L. 11 febbraio 2005, n. 15.
Capo V “(Definizioni e principi in materia di accesso)
“1. Ai fini del presente capo si intende:
a) per "diritto di accesso", il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi;
b) per "interessati", tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso;
c) per "controinteressati", tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza;
d) per "documento amministrativo", ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale;
e) per "pubblica amministrazione", tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario.
2. L'accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell'attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l'imparzialità e la trasparenza. (2)3. Tutti i documenti amministrativi sono accessibili, ad eccezione di
quelli indicati all'articolo 24, commi 1, 2, 3, 5 e 6.4. Non sono accessibili le informazioni in possesso di una pubblica amministrazione che non abbiano forma di documento amministrativo, salvo quanto previsto dal decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in materia di accesso a dati personali da parte della persona cui i dati si riferiscono.5. L'acquisizione di documenti amministrativi da parte di soggetti pubblici, ove non rientrante nella previsione dell'articolo 43, comma 2, del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, si informa al principio di leale cooperazione istituzionale.6. Il diritto di accesso è esercitabile fino a quando la pubblica amministrazione ha l'obbligo di detenere i documenti amministrativi ai quali si chiede di accedere”.
deve essere garantita la possibilità di averne notizia, nonché la chance di potervi accedere per conoscerne il contenuto, anche ai fini di un’eventuale attivazione del diritto di azione.
Da notare l’estrema difficoltà83 che si incontra nell’applicazione degli
articoli 9 e 10 della legge sul procedimento amministrativo, quando si
tratta di procedimento sportivo.
In primis l’articolo 9 specifica che:
“qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati, nonché i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento, hanno facoltà di intervenire nel procedimento”.
L’ordinamento sportivo, in realtà, limita la legittimazione ad agire di atleti e degli altri operatori sia nell’ambito del procedimento che del processo sportivo, e ciò è perfettamente in linea con le esigenze di velocità e di estrema tecnicità che caratterizzano il settore.
Un ulteriore punto dolente è rappresentato dall’articolo 10, il quale sancisce che:
“i soggetti intervenuti ai sensi dell'articolo 9 hanno diritto:
a) di prendere visione degli atti del procedimento, salvo quanto previsto dall'articolo 24;
83 P. D’Onofrio, La Giustizia Sportiva, processo o procedimento?, Rivista di Diritto dello Sport, a. 2007, vol. 6, p.p. 805 e ss.
b) di presentare memorie scritte e documenti, che l'amministrazione ha l'obbligo di valutare ove siano pertinenti all'oggetto del procedimento”.
L’attuale procedimento sportivo non contempla e non disciplina una
chance di questo tipo, limitandosi a garantire la sola ipotesi di esercizio
del diritto di accesso ai documenti.
In definitiva, e ciò corrisponde all’etica di Lubrano, l’ordinamento sportivo potrebbe essere visto come una sorta di Autorità amministrativa
indipendente per lo Sport, dotata di autonomia relativa e sottoposta ai
meccanismi di controllo e di vigilanza predefiniti dallo Stato sovrano.
Sulla stella linea di pensiero, parte della giurisprudenza l’ordinamento sportivo risulta paragonabile ad un’Amministrazione aggiudicatrice, alla stregua delle regole previste in materia di evidenza pubblica nella scelta del contraente negli appalti di rilevanza comunitaria; ad esempio quando si tratta della F.I.G.C chiamata a selezionare lo sponsor ufficiale della squadra nazionale di calcio.
Non è possibile concludere il dibattito senza aver prima ribadito che le Federazioni Nazionali sono improntate sia allo svolgimento di attività pubbliche, pur in ipotesi particolari, che al compimento di attività interne; in questa seconda circostanza si è parlato di produzione di “meri atti interni”, i quali costituiscono lo strumento indefettibile qualora si tratti di riorganizzare o di riordinare la struttura dell’organo federale.
Talvolta capita che questi “meri atti interni” abbiano una contenuto fortemente imperativo, capace di interferire con situazioni giuridiche soggettive tutelate dall’ordinamento generale: il riferimento va a tutti quegli atti impropriamente definiti “provvedimenti”, attraverso i quali l’organo federale definisce i rapporti patrimoniali che intercorrono tra
atleta e società di appartenenza; da ultimo, e con le dovute precisazioni, vedremo che tali atti saranno impugnabili di fronte al Giudice Ordinario.
È doveroso precisare che i “provvedimenti economici” nulla hanno a che vedere con i provvedimenti amministrativi emanati dagli organi sportivi in virtù della regolazione di interessi pubblici, ciò nonostante prendono il nome di “provvedimento” a causa della perentorietà del decisum in essi contenuto.
Un problema del tutto simile si manifesta quando si tratti di sanzione disciplinari.
L’ammonimento che segue la violazione di una regola di diritto sportivo, è contenuto generalmente in un atto che ancora una volta non rientra nel novero dei provvedimenti amministrativi “puri”; tuttavia a causa dell’efficacia perentoria del dispositivo contenuto e laddove questo vada ad incidere su situazioni giuridiche protette dallo Stato, l’atto disciplinare sarà impugnabile presso il Giudice statale.
In concreto però, ove la sanzione disciplinare si ripercuota sul rapporto di lavoro vigente tra l’atleta e la società di appartenenza e, ove comporti la totale negazione della percezione dello stipendio da parte dell’atleta, il provvedimento che la contiene potrà essere impugnato di fronte al Giudice Ordinario, in quanto si controverte di un profilo di diritto privato; qualora la sanzione disciplinare dovesse incidere sul “diritto di associazione” dell’atleta, come nel caso della “revoca del tesserino”, il provvedimento sarà impugnabile presso il Giudice Amministrativo, in quanto si discute di un profilo pubblicistico.
2.1. “Le tipologie”.
A questo punto possiamo passare ad analizzare le tipologie di “provvedimento sportivo” e, in dettaglio se ne individuano quattro:
1) provvedimento tecnico 2) provvedimento disciplinare 3) provvedimento economico 4) provvedimento amministrativo
Ciascuna tipologia evidenzia un “oggetto”, ovvero il bene giuridico o il fatto sul quale il provvedimento sportivo andrà ad intervenire.
2.1.1
: “Il provvedimento sportivo tecnico”.
È in virtù di questa prima tipologia che si percepisce l’incipit del concetto di “provvedimento” sportivo non amministrativo: questo ricomprende solitamente la definizione delle regole di gioco di una certa pratica sportiva, altre volte i metodi di acquisizione dei risultati di una
competizione, o, al più, la disciplina degli aspetti organizzativi interni all’organo federale.
Un tale atto ha sicuramente un contenuto di tipo imperativo che tutti i soggetti dell’ordinamento sportivo sono tenuti ad osservare, a pena di sanzioni;
di fatto, esso risulta affine ad una circolare interna e nella maggior parte dei casi non presenta alcuno sviluppo esterno al contesto sportivo.
Dunque, è un atto che impone il perseguimento gli indirizzi generali stabiliti dal Comitato Olimpico Nazionale e dal C.I.O., nonché le regole tecniche elaborate dalle Federazioni Nazionali per ciascuna disciplina sportiva.
Pertanto sembra più giusto parlare di “mero atto interno”, nonostante il necessario distinguo tra il contenuto sovente autorevole e la completa irrilevanza esterna dell’atto in sé; la riprova è data dall’articolo 1 lettera
a) della legge n°280 del 2003, il quale sancisce la competenza esclusiva
dell’ordinamento sportivo in punto di organizzazione delle gare e di elaborazione dei regolamenti di gioco ufficiali.
2.1.2
: “Il provvedimento sportivo disciplinare”.
La seconda categoria è quella che desta maggiori incertezze
interpretative; maggiori delucidazioni verranno fornite nel terzo capitolo di questa tesi.
Per il momento è utile precisare che il provvedimento sportivo disciplinare verte dell’applicazione delle sanzioni disciplinari nei
confronti di quei soggetti che abbiano violato le regole del diritto sportivo e, in origine, è caratterizzato da una rilevanza esclusivamente interna al settore.
In aggiunta, si anticipa che le sanzioni disciplinari si dividono in pecuniarie,
penalizzanti,
d’interdizione momentanea espulsive
Si noti che a causa della crescente portata economica offerta dalle
suddette misure disciplinari e data la coeva apposizione di limiti eccessivi allo status dello sportivo, non di rado accade che i provvedimenti sportivi disciplinari vadano ad incidere su diritti soggettivi o interessi legittimi.
Pertanto in questo frangente il termine “provvedimento” può risultare appropriato, dato che in numerose ipotesi la sanzione disciplinare presenta una forte rilevanza esterna al mondo sportivo e genera contrasti con il sistema di tutela delle situazioni giuridiche soggettive sancito dallo Stato.
2.1.3
: “Il provvedimento sportivo economico”.
La terza categoria attiene al profilo economico: più volte si è sottolineato il grosso giro di affari e il consistente numero di posti di lavoro, con redditi annessi, generato dal fenomeno sportivo.
In particolare gli organi federali sono chiamati a gestire questioni di diritto privato, in specie patrimoniali, tra soggetti pari-ordinati, quali ad esempio: il rapporto di lavoro tra l’atleta e la società sportiva di
appartenenza, la questione del pagamento dello stipendio, il trasferimento di un giocatore a seguito di una trattativa di calciomercato, etc.
Anche qui è necessario soffermarsi sul discrimine tra la perentorietà del contenuto dell’atto e la sua rilevanza tipicamente interna, pur dovendosi riconoscere frequenti interferenze con situazioni giuridiche soggettive protette dall’ordinamento generale.
Come si dirà meglio in seguito, il destinatario di un provvedimento sportivo a contenuto economico ha a disposizione due opzioni:
1) la contestazione di fronte agli organi della Giustizia sportiva, pur in via arbitrale;
2) la domanda giudiziale di fronte al Giudice Ordinario.
2.1.4
: “Il provvedimento sportivo amministrativo”.
L’ultima categoria comprende quei provvedimenti attraverso i quali le Federazioni Nazionali legittimano il tesseramento degli atleti,
l’ammissione di una società o di un’associazione sportiva
all’organigramma federale, l’ammissione ai campionati di categoria e in generale, ogni aspetto del sistema sportivo inteso come Istituzione pubblica.
Basterà ricordare le modifiche apportate al decreto salva-Calcio n°220 del 2003 in sede di conversione nella legge n°280 del 2003, ovvero il venir meno delle lettere c) e d) dell’articolo 2 e pertanto l’abolizione della riserva di competenza dell’ordinamento sportivo circa gli ambiti di materia che vi erano ricompresi.
Infine vige l’articolo 23 comma 1° del “nuovo Statuto” del C.O.N.I, il quale dimostra come queste attività di composizione della “formazione sociale sportiva”, per usare un’espressione omnicomprensiva di organi federali, discipline sportive, etc., abbiano una natura pubblicistica.