Alcuni esponenti della dottrina, con buona pace della Consulta, hanno mostrato parecchia perplessità in merito al meccanismo di tutela ambivalente oramai consacrato dalla storica sentenza costituzionale n°49 del Febbraio 2011, vale a dire:
da un lato è prevista una chance di tutela demolitoria presso il Giudice sportivo, esponente dell’ordinamento che ha emesso il provvedimento disciplinare oggetto di critica;
dall’altro vi è la residuale tutela risarcitoria, esperibile presso il Giudice statale, peraltro anche in via autonoma, ai sensi del nuovo
articolo 30139 del Codice sul processo amministrativo140.
E’ doveroso precisare che sino all’entrata in vigore del Codice sul processo amministrativo, l’azione di condanna al risarcimento del danno avrebbe potuto essere esperita presso il Giudice
Amministrativo solo ove in primis fosse stata accertata
l’illegittimità dell’provvedimento sportivo disciplinare impugnato e contenente la sanzione:
“Esauriti i gradi della giustizia sportiva”
di cui all’articolo 3, comma 1° della legge n°280 del 2003, proprio perché successivamente, presso il Giudice
Amministrativo, un tale accertamento sarà possibile solo in via
incidentale.
139 Azione di condanna:
1. L'azione di condanna può essere proposta contestualmente ad altra azione o, nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al presente articolo, anche in via autonoma. 2. Può essere chiesta la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall'illegittimo esercizio dell'attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria. Nei casi di giurisdizione esclusiva può altresì essere chiesto il risarcimento del danno da lesione di diritti soggettivi. Sussistendo i presupposti previsti dall'articolo 2058 del codice civile, può essere chiesto il risarcimento del danno in forma specifica.
3. La domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi è proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo. Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza, anche attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela previsti. 4. Per il risarcimento dell'eventuale danno che il ricorrente comprovi di aver subito in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, il termine di cui al comma 3 non decorre fintanto che perdura l'inadempimento. Il termine di cui al comma 3 inizia comunque a decorrere dopo un anno dalla scadenza del termine per provvedere. 5. Nel caso in cui sia stata proposta azione di annullamento la domanda risarcitoria può essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza. 6. Di ogni domanda di condanna al risarcimento di danni per lesioni di interessi legittimi o, nelle materie di giurisdizione esclusiva, di diritti soggettivi conosce esclusivamente il giudice amministrativo.
Da qui un inevitabile conflitto tra prerogative giuridiche e certezze giurisprudenziali, tant’è che occorre riflettere circa:
1) sul rapporto che intercorre tra le azioni di cui il
destinatario del provvedimento sportivo disciplinare potrà avvalersi;
2) sull’ordine di proposizione delle azioni da ottemperare, ai fini dello svolgimento del giudizio;
3) in merito agli effetti pregiudizievoli sia sul piano economico che sul piano “personale”, generati dal provvedimento sportivo disciplinare.
Si scorge l’analogia con il tema della “pregiudiziale
amministrativa” ( qui “sportiva”) e, preso atto della perdurante difficoltà nel venire a capo della questione, tutto ciò non fa ben sperare.
Il fatto che il C.O.N.I. e le Federazioni Nazionali debbano risarcire danni più o meno ingenti a causa dell’irrogazione di provvedimenti sportivi disciplinari successivamente dichiarati illegittimi, comporta l’automatico depauperamento delle casse federali, tra l’altro sovvenzionate per lo più da soldi pubblici; ecco che l’errore da parte degli organi sportivi di vertice dovrebbe essere limitato al minimo.
Dunque la tutela risarcitoria dovrebbe essere considerata
l’extrema ratio, dato il “carattere dannoso” del risarcimento danni per la molteplicità di interessi che corroborano la nostra società: uno tra tutti l’interesse alla legalità del sistema sportivo.
Sul versante “personale” l’atleta, il singolo direttore di gara o il dirigente sportivo che si vedano colpiti da un provvedimento sportivo disciplinare di seguito annullato, restano comunque destinatari delle conseguenze ormai irremovibili prodotte da un atto che ad ogni modo ha avuto un’efficacia pur temporanea. Tali conseguenze portano ad intaccare l’immagine, la capacità imprenditoriale, l’onorabilità e la professionalità del soggetto destinatario; di fatto è una situazione critica e destinata a perpetuarsi nel tempo, dato che il provvedimento sportivo disciplinare, pur nell’ipotesi in cui venga cassato
dall’ordinamento giuridico sportivo, continuerà ad avere aspetti ancora all’attivo.
Detto questo, viene da chiedersi se sia auspicabile che il
legislatore nazionale assegni l’intero blocco della materia sportiva disciplinare alla giurisdizione del Giudice Amministrativo, indi statale141.
In accordo con Lubrano142 e altri illustri interpreti, trovo che la risposta al quesito dovrebbe essere positiva, alla luce delle continue esigenze di semplificazione dei meccanismi processuali e della razionalizzazione dei tempi processuali, nonché delle risorse.
La Consulta tuttavia, attraverso la sentenza n° 49 del 2011 qui in esame, determina una soluzione intermedia, ovvero sancisce una giurisdizione attualmente condivisa da due ordinamenti giuridici differenti.
141 Atti del Convegno sul tema: L’ordinamento sportivo nel quadro dell’ordinamento giuridico
generale (dal D.L. n°230 dell’11 Agosto 2003 alla sentenza Corte Costituzionale 11 Febbraio 2011, n°49) – Quarta relazione – Prof. Avv. Enrico Lubrano, Università LUISS
143 Ibidem nota 142
Il consesso costituzionale riprende il concetto da lungo tempo condiviso dalla giurisprudenza maggioritaria, secondo il quale la Giustizia amministrativa sarebbe eccessivamente carica di lavoro e pertanto elefantiaca, in contrasto con le esigenze di celerità rivendicate in continuum dall’ordinamento giuridico sportivo affinché il medesimo possa funzionare nel migliore dei modi.
Per questa ragione il ruolo del Giudice Amministrativo risulta apparentemente marginale.
In realtà, molte tra le questioni sportive ( id est anche le
disciplinari) dedotte innanzi al Giudice Amministrativo, hanno trovato una risposta giurisdizionale piuttosto tempestiva, anche mediante la fissazione di Camere di Consiglio straordinarie, tant’è che il Consiglio di Stato, con la sentenza n° 5025 del 2004, arrivò a sancire la legittimità del “vincolo di giustizia”, previsto
dall’articolo 3, comma 1° della legge n°280 del 2003.
Il Consiglio di Stato, in realtà, dispose la legittimità del passaggio obbligato per mano della Giustizia sportiva “domestica”, solo nel caso in cui quest’ultima fosse stata capace di fornire una
pronuncia giurisdizionale in tempi ragionevoli, al fine di garantire l’integrità situazione giuridica dedotta in giudizio.
La sentenza costituzionale qui in esame conferma la stabilità di una vera condizione di procedibilità dell’azione processuale143, costituita dal previo esperimento di tutti i gradi della Giustizia sportiva “domestica”, al termine dei quali la sanzione disciplinare trova una definizione.
144 Ibidem nota 142
Nello specifico, una volta che l’organo giudicante di ultimo grado dell’ordinamento sportivo si sarà espresso con una propria
pronuncia, si avrà la conclusione della così detta “fase
contenziosa” e, di lì a breve, si potrà aprire la “fase risarcitoria” presso il Giudice Amministrativo, avente giurisdizione esclusiva: in questo frangente tale giudice potrà accertare l’illegittimità del provvedimento sportivo disciplinare precedentemente impugnato ( e della sottesa misura sanzionatoria) solo in via incidentale, al fine di determinare l’eventuale esistenza e l’ammontare del danno e, ove la risposta dovesse essere positiva, vi sarà la condanna al risarcimento del danno a vantaggio del ricorrente che fu colpito dalla misura sanzionatoria stessa.
Se questa è la teoria, occorre trovare riscontri nel caso concreto.
Un buon esempio144 è offerto dall’ipotesi di retrocessione di una squadra di calcio, dal campionato di Serie A a quello di Serie B, disposta “a tavolino”.
Poniamo il caso a): il provvedimento sportivo disciplinare viene annullato dai Giudici sportivi, e, successivamente, la sanzione in esso contenuta viene considerata illegittima anche dal Giudice Amministrativo, il quale emette la conseguente condanna al risarcimento del danno a vantaggio della S.S. calcio ricorrente.
Orbene, ritengo che sia il caso di dare credito alla tesi di chi ritiene che sarebbe più semplice se il Giudice Amministrativo potesse intervenire il prima possibile per valutare già la legittimità della sanzione disciplinare e, laddove ne ricorrano i presupposti,
per attribuire la misura cautelare più opportuna ( ad esempio, la sospensione dell’iter di retrocessione) ed eventualmente allo scopo di disporre con estrema tempestività l’annullamento del provvedimento impugnato, con l’aggiunta della liquidazione del risarcimento danni ( che a questo punto diverrebbe in forma
specifica).
Inoltre, questo modus operandi finirebbe per ridurre drasticamente la permanenza di quegli effetti di danno
all’immagine, alla credibilità e alla professionalità dell’operatore sportivo destinatario del provvedimento disciplinare.
In realtà dalla sentenza n°49 emerge l’intento di fondo dei Giudici costituzionali di trincerarsi dietro la presunzione assoluta sottesa all’articolo 2, comma 1° lettere a) e b) della legge n°280 del 2003, la quale afferma l’irrilevanza tout court delle sanzioni sportive disciplinari al di fuori dell’ordinamento di settore, sia sotto l’aspetto economico che giuridico.
Di fatto l’opinione giurisprudenziale maggioritaria auspica un passo indietro da parte della Consulta, ovvero che la stessa dichiari l’incostituzionalità dell’articolo 2, comma1° lettere a) e
b) della Riforma della Giustizia Sportiva, con la conseguente sua
abrogazione145.
Per altro verso, c’è chi ritiene che la Consulta non dovrebbe farsi prendere la mano nel difendere l’esigenza di autonomia
dell’ordinamento giuridico sportivo, se non quando si verta in
145 F. G. Scoca, Giustizia amministrativa (Quarta edizione), 2014, G. Giappichelli – parte 5, cap. 7, sez. 2 - La Giustizia sportiva (prof M. R. Spasiano).
assenza di situazioni giuridiche soggettive rilevanti per l’ordinamento generale146.
Poniamo il caso b): il provvedimento disciplinare non viene annullato dai Giudici sportivi; successivamente, la sanzione in esso contenuta viene ritenuta illegittima dal Giudice Amministrativo, sulla base di un accertamento effettuato in via incidentale.
A questo punto il Giudice statale emette la condanna al risarcimento del danno a vantaggio della S.S. calcio ricorrente.
Posto che mai potrebbe ammettersi la sopravvivenza nell’ordinamento generale di atti dei quali risulti accertata, pur in via incidentale, l’illegittimità, ecco che il Giudice Amministrativo potrebbe dichiarare l’essenza contra ius della sanzione disciplinare precedentemente irrogata ( e impugnata nelle sedi opportune) e, all’unanimità, la sentenza amministrativa dovrebbe costituire la condizione per la revisione del giudizio dell’organo sportivo147.
Ecco che il Giudice sportivo dovrebbe tenere conto della pronuncia del Giudice statale, vista l’impossibilità di dirimere il contrasto tra una disposizione ( e di seguito la sanzione disciplinare corrispondente) concepita da un ordinamento di settore e una disposizione dell’ordinamento generale.
Tale concezione darebbe vita a un processo di continuo monitoraggio e di adeguamento della compatibilità della normativa sportiva con i precetti fondanti il nostro Stato; inoltre verrebbe fatta salva l’autonomia dell’ordinamento giuridico sportivo, il quale sarebbe forzato a rispettare i
146 Ibidem nota 146 147 Ibidem nota 146
parametri costituzionali e primari anteposti dal diritto vigente ( e “vivente”) statale.