La gestione aeroportuale è stata (ed è ancora) espletata generalmente da imprese pubbliche o da soggetti ai quali vengono attribuiti diritti speciali. Trattatasi di soggetti sulle cui decisioni lo Stato è in grado di esercitare una influenza, a causa del legame con essi intercorrente.
Si ricorda infatti che viene definita pubblica quell’impresa nei confronti della quale i poteri pubblici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante per ragioni di proprietà, di partecipazione finanziaria o della normativa che la disciplina; fatto salvo, quindi, il requisito dell’attività economica, necessario per qualificare un soggetto come impresa, è irrilevante ai fini della sua qualificazione come pubblica, il fatto che sia dotata o meno di personalità giuridica, o sia parte della pubblica amministrazione o, ancora, la modalità del finanziamento.
Invece, la nozione di diritto speciale richiama l’istituto della concessione attributiva della capacità di svolgere determinate attività (quindi non di beni) e nei limiti di un determinato ambito geografico, solo ad una impresa, che viene di conseguenza a trovarsi, entro quei limiti, in una situazione di monopolio. In passato, detto diritto è stato attribuito alle società di gestione aeroportuale, principalmente tramite legge speciale, mentre a seguito della riforma del codice della navigazione si può far uso esclusivamente dello strumento amministrativo concessorio.
Quello che è importante evidenziare sul punto è che il Trattato dell’Unione Europea si è preoccupato di evitare che detta influenza venga utilizzata in modo contrario alle regole del Trattato, eventualità che potrebbe ricorrere qualora gli Stati facessero uso dei loro poteri per favorire le imprese considerate, modificandone la posizione sul mercato, o per utilizzarle come strumenti di attività economica, ad es. imponendo loro di tenere un determinato comportamento.
Per tale ragione, il Trattato ha indirizzato agli Stati il divieto di emanare e mantenere, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme dei trattati, specialmente a quelle contemplate dagli articoli 18 e da 101 a 109 inclusi, cioè quelle sulla concorrenza (art. 106, par. 1).
Detto divieto deve essere interpretato congiuntamente al par. 2 dello stesso articolo che prevede che le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale siano sottoposte alle norme del Trattato, e in particolare alle regole sulla
concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. La Corte osserva infatti che «Quest’ultima disposizione consente quindi agli Stati membri di conferire ad imprese, cui attribuiscono la gestione di servizi di interesse economico generale, diritti esclusivi che possono impedire l’applicazione delle norme del Trattato in materia di concorrenza, nella misura in cui restrizioni della concorrenza, o persino l’esclusione di qualsiasi concorrenza da parte di altri operatori economici, sono necessarie per garantire l’adempimento della specifica funzione attribuita alle imprese titolari dei diritti esclusivi» (253). Ne consegue che tale ultima disposizione costituisce una deroga a quanto prescritto
al par. 1.
Da quanto premesso sorge il problema di verificare la compatibilità dell’attribuzione di un diritto esclusivo nella gestione aeroportuale, inteso quale “misura” dei pubblici poteri (ai sensi dell’art. 106, par. 1), con le disposizioni in materia di abuso di posizione dominante (254). Trattasi infatti di un atto limitativo della concorrenza e degli
scambi intracomunitari e pertanto suscettibile di costituire un abuso di posizione dominante (255).
Nel settore aeroportuale la Commissione è stata chiamata a pronunciarsi sulla compatibilità di una misura statale adottata nei confronti di una impresa, ai sensi dell’art. 106, p. 1, senza che fossa posta in questione la legittimità del diritto esclusivo, di cui la stessa gode sul mercato. Si tratta della Régie des Voies Aériennes, società pubblica di gestione dell’Aeroporto di Bruxelles National (Zaventem), detentrice di un diritto
(253) Cort. giust. CE, 19 maggio 1993, C-320/91, Corbeau.
(254) Sul punto si veda PAPPALARDO A., Il diritto comunitario della concorrenza, Torino, Utet, 2007, p.
832, il quale critica l’impostazione degli organi comunitari, come venutasi a formare con la liberalizzazione dei terminali di telecomunicazione, di considerare la concessione di un servizio esclusivo alla stregua di una misura vietata, poiché l’art. 106, p. 1, mantiene una netta distinzione fra diritto esclusivo detenuto dall’impresa destinataria della misura e la misura stessa (stessa considerazione vale per il diritto speciale e la natura pubblica dell’impresa); «Proprio il fatto che fra lo Stato e talune imprese sussiste, prima che venga adottata una misura, una relazione particolare – in ragione della concessione, nei loro confronti, di diritti speciali o esclusivi, o della loro natura pubblica - comporta infatti un rischio elevato di misure contrarie al Trattato, sottolineato dalla Corte, e, per conseguenza, l’inserimento nel Trattato della disposizione in esame».
(255) La Corte di giustizia ha fatto ricorso a diversi criteri per dichiarare l’incompatibilità e
illegittimità del diritto esclusivo con l’art. 102 TFUE, relativo all’abuso di posizione dominante. Tra essi, si annovera il caso in cui il titolare del diritto esclusivo non sia in grado di assolvere adeguatamente il compito affidatogli, cioè l’impresa non riesce a far fronte alla domanda espressa dal mercato. In tal caso, l’abuso non deriva dal comportamento del monopolista bensì dalla normativa statale che impedisce lo svolgimento di detta attività ad altre imprese (Cort. giust. CE, 23 aprile 1991, C-41/1990, Macroton). Ancora, vi è incompatibilità laddove il titolare del diritto esclusivo si trova in una situazione di conflitto di interessi: ad es. quando ha la facoltà di ostacolare la distribuzione di beni o di servizi delle imprese concorrenti, adottando un comportamento discriminatorio (cfr. Cort. giust. CE, C-18/88, RTT c. GB-INNO-BM); il titolare del diritto è “indotto” a farne un’utilizzazione abusiva (cfr. Cort. giust. CE, 10 dicembre 1991, C- 179/1990, Porto di Genova); il provvedimento statale estende la posizione dominante attribuita al titolare del diritto esclusivo (Cort. giust. CE, 13 dicembre 1991, C-18/88, RTT c. GB-INNO-BM).
esclusivo nel mercato dei servizi legati all’atterraggio e al decollo degli aerei e destinataria di una misura statale rappresentata dal Regio decreto 22 dicembre 1989 che fissa le tasse per l’utilizzazione dell’aeroporto e che definisce il sistema di riduzioni delle tasse di atterraggio (256).
Il sistema di riduzioni delle tasse di atterraggio istituito dal Regio decreto ha per effetto di applicare alle compagnie aeree condizioni dissimili per prestazioni equivalenti legate all’atterraggio e al decollo infliggendo loro, di conseguenza, uno svantaggio concorrenziale.
Il fatto che una impresa posta nella situazione della RVA applichi agli interlocutori commerciali condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, arrecando a loro, di conseguenza, uno svantaggio in termini di concorrenza, costituisce un abuso di posizione dominante. Pertanto quando uno Stato membro, come nel caso di specie, istituisce un sistema del genere mediante atto regolamentare, tale misura statale costituisce una violazione del combinato disposto dell’art. 90 e art. 86, c. 2, lett. c) (ora artt. 102 e 106 TFUE). La società di gestione, infatti, non decide la fissazione né la riduzione della tassa.
La Corte ha considerato che uno Stato membro viola le disposizioni degli artt. 90 e 86 del Trattato quando induce una impresa a sfruttare la sua posizione dominante in modo abusivo applicando agli interlocutori commerciali condizioni dissimili per prestazioni equivalenti ai sensi dell’art. 86, c. 2, lett. c) del Trattato (257). Lo stesso vale quando la misura statale lascia un margine di manovra ridotto o nullo alle imprese per mezzo delle quali gli Stati membri influiscono direttamente sulla struttura della concorrenza nel mercato comune.
Pertanto il caso in esame offre un caso di abuso di posizione dominante da parte di una impresa aeroportuale non per massimizzare il proprio profitto o per rafforzare il proprio dominio ma per motivi diversi dal suo proprio interesse. La RVA non tenta di fidelizzare la sua clientela, quanto piuttosto lo Stato, attraverso la stessa, favorisce una impresa specifica, nella specie il vettore nazionale. Preme far notare che in tal caso l’impresa non viene ritenuta responsabile dell’illecito che è invece da addebitare unicamente allo Stato.
Di particolare interesse è poi quanto contenuto all’art. 106, par. 2, precedentemente citato. La disposizione mira a contemperare l’interesse degli Stati membri ad utilizzare
(256) Decisione Commissione, 28 giugno 1995, n. 364, Caso Régie des Voies Aériennes. Si veda anche la
successiva Decisione della Commissione, 10 febbraio 1999, n. 199, Caso Aeroporti portoghesi, che propone un caso sostanzialmente identico, risolto nella medesima maniera.
(257) Cort. giust. CE, 17 maggio 1994, C-18/1993, Corsica Ferries Italia Srl c. Corpo dei piloti del porto di
determinate imprese quale strumento di politica economica, e quindi ad intervenire nell’economia per conseguire scopi di interesse generale, con l’interesse della Comunità ad eliminare gli ostacoli alla libera circolazione dei fattori produttivi nonché ad introdurre principi concorrenziali al fine della costituzione di un unico mercato.
Ne consegue che l’art. 106, par. 2, non opera solo nei confronti di alcune particolari imprese, ma anche nei confronti degli Stati: infatti, da un lato, stabilisce i presupposti in presenza dei quali le imprese incaricate della gestione dei servizi di interesse economico generale possono eccezionalmente sottrarsi alle norme del Trattato, e dall’altro, consente di giustificare la concessione, da parte di uno Stato membro, a tale impresa, di diritti esclusivi contrari alle norme del Trattato, qualora l’adempimento della specifica missione affidatale possa essere garantito unicamente grazie alla concessione di tali diritti e purché lo sviluppo degli scambi non risulti compromesso in misura contraria agli interessi della Comunità.
Spetta in primo luogo allo Stato, nella piena trasparenza, definire le missioni dei servizi di interesse generale e le modalità per il loro adempimento. La Comunità garantirà, in applicazione delle norme del Trattato e degli strumenti di cui dispone, che tali servizi siano prestati in modo tale da soddisfare al meglio, sotto l’aspetto della qualità e del prezzo, le esigenze dei loro utilizzatori e di tutti i cittadini in generale (258).
Quindi con riferimento alle regole di concorrenza applicabili alle imprese, l’art. 106, par. 2, TFUE, aggiunge una possibilità di deroga a quella prevista dall’art. 101 (per le intese) e ne introduce una nuova relativamente all’art. 102 (sull’abuso di posizione dominante), che come noto non ne prevede affatto; e consente agli Stati membri di giustificare la concessione di un diritto esclusivo ad una delle imprese menzionate.
Occorre a questo punto spendere qualche ulteriore considerazione sulla nozione di impresa incaricata della gestione di servizi di interesse economico generale.
Si tratta di servizi espressamente disciplinati oltre che dall’art. 106 anche dall’art. 14 TFUE. Quest’ultimo riconosce l’importanza dei servizi di interesse economico generale nell’ambito dei valori comuni dell’Unione e il loro ruolo nella promozione della coesione sociale e territoriale, e per tale ragione dispone che l’Unione e gli Stati membri, secondo le rispettive competenze, provvedono affinché tali servizi funzionino in base a principi e condizioni, in particolare economiche e finanziarie, che consentano loro di assolvere i propri compiti.
Per servizi di interesse economico generale si intendono i servizi forniti dietro retribuzione (259), che assolvono missioni d’interesse generale e sono quindi assoggettati
dagli Stati membri a specifici obblighi di servizio pubblico; dove per obblighi di servizio pubblico si intendo talune prestazioni che l’impresa non svolgerebbe affatto sulla base di un calcolo economico e che tuttavia si rendono necessari per l’adempimento di un tale obbligo e per il soddisfacimento di interessi della collettività. Detti servizi emergono così in presenza di fallimenti del mercato e si differenziano, pertanto, dai servizi ordinari per il fatto che le autorità pubbliche ritengono che essi debbono essere garantiti anche quando il mercato non sia sufficientemente incentivato a provvedervi da solo, potendosi in tal caso limitare o escludere la concorrenza, per consentire alle imprese lo svolgimento della loro funzione e per assolvere agli obblighi di servizio pubblico ad esse affidati dalla pubblica autorità (260). Tuttavia la misura nazionale volta a limitare la concorrenza tramite
la costituzione di un monopolio, per essere compatibile con le norme del Trattato, deve essere adeguatamente e obiettivamente giustificata.
In questo senso dispone l’art. 106 TFUE nel prevedere che le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale siano sottoposte alle norme del Trattato e, in particolare, a quella sulla concorrenza nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata e a patto di non compromette lo sviluppo degli scambi in misura contraria agli interessi dell’Unione.
Ecco allora che la deroga all’applicazione della disciplina sulla concorrenza opera quando questa osta all’adempimento della specifica missione assegnata all’impresa: cioè quando viene impedito di operare in condizioni economicamente accettabili, ossia in condizioni di equilibrio economico (261). Spetterà alle imprese interessate (o allo Stato
(259) La gestione aeroportuale quale servizio pubblico è sottoposto al generale principio della libera
prestazione dei servizi (art. 57), quale prestazione fornita dietro retribuzione, all’interno della Comunità, e al connesso divieto di restrizioni (art. 56); inoltre è assoggettata interamente alle norme sulla concorrenza.
(260) COMMISSIONE CE,Comunicazione della Commissione – I servizi d’interesse generale in Europa, 2001.
(261) Cort. giust. CE, 19 maggio 1993, C-320/91, Corbeau. La controversia nasce quando un
imprenditore privato (Corbeau), comincia ad offrire al pubblico nell’area geografica della città di Liegi – in violazione della legge che riserva alla Régie des Postes il monopolio della raccolta, del trasporto e della distribuzione della corrispondenza – il servizio (non incluso fra quelli prestati dall’ente postale) di raccolta della corrispondenza al domicilio del mittente e di recapito entro le ore 12 del giorno successivo. La Corte osservò che «(…) se l’obbligo del titolare del diritto esclusivo di svolgere una funzione d’interesse generale, garantendo i suoi servizi in condizioni di equilibrio economico, presuppone la possibilità di una compensazione fra i settori di attività redditizi e settori meno redditizi, e giustifica quindi una limitazione della concorrenza da parte di imprenditori privati nei settori economicamente redditizi, siffatta limitazione della concorrenza non si giustifica tuttavia in tutti i casi. In particolare, essa non è ammissibile qualora si tratti di servizi specifici, separabili dal servizio d’interesse generale, che rispondono ad esigenze specifiche di operatori economici e che richiedono determinate prestazioni supplementari quali, per quanto riguarda l’inoltro della corrispondenza, la raccolta a domicilio, una maggiore rapidità o affidabilità nella distribuzione
membro che le ha incaricate) dimostrare che, a meno di tenere un siffatto comportamento (cioè a meno di provocare una restrizione della concorrenza vietata ai sensi degli artt. 101 e 102 TFUE) non saranno in grado di assolvere il compito di interesse generale loro affidato. Oltre a ciò deve sussistere un’altra condizione all’operare della deroga: lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi dell’Unione; a tal riguardo l’onere della prova grava sulla Commissione.
La deroga prevista dall’art. 106, par. 2, TFUE, può allora trovare applicazione solo laddove siano rispettate le seguenti quattro condizioni: in primo luogo, vi deve essere un atto di incarico mediante il quale lo Stato conferisce ad una impresa la responsabilità dell’esecuzione di un determinato compito; in secondo luogo, il conferimento dell’incarico deve essere relativo ad un servizio di interesse economico generale; il terzo luogo, l’eccezione deve essere necessaria per l’esecuzione dei compiti assegnati e proporzionale a tale scopo (test di necessità e proporzionalità); infine; lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi della Comunità (262).
Le norme sulla concorrenza possono quindi essere disapplicate quando rendono impossibile all’impresa interessata lo svolgimento dei suoi compiti, quando impediscono di operare in condizioni di equilibrio finanziario, nonché ove esistano imperativi di continuità nella fornitura del servizio (263).
In base a tali considerazioni è legittima l’attribuzione di un diritto esclusivo, cioè di una riserva, ai gestori aeroportuali, sia pure nella misura strettamente necessaria per garantire l’effettivo assolvimento della missione, secondo il principio di proporzionalità.
La possibilità di configurare la gestione aeroportuale come servizio di interesse economico generale, sottoposto a precisi obblighi di servizio pubblico, è stata riconosciuta, oltre che dalla dottrina (264), anche da alcuni documenti comunitari, tra i
quali la Comunicazione della Commissione relativa al finanziamento degli aeroporti (265).
o anche la possibilità di modificare la destinazione durante l’inoltro che il servizio postale tradizionale non offre, nella misura in cui tali servizi, per loro natura e per le condizioni nelle quali essi sono offerti, quali l’area geografica nella quale sono prestati, non compromettano l’equilibrio economico del servizio d’interesse economico generale esercitato dal titolare del diritto esclusivo».
(262) V. COMMISSIONE CE, Decisione della Commissione riguardante l’applicazione dell’art. 86, paragrafo 2, del
trattato CE agli aiuti di Stato sotto forma di compensazione degli obblighi di servizio pubblico, concessi a determinate imprese incaricate della gestione di servizi d’interesse economico generale, 28 novembre 2005. L’atto di incarico deve perlomeno specificare la natura precisa, la portata e la durata degli obblighi di servizio pubblico, nonché l’identità delle imprese interessate.
(263) MAMELI B., Servizio pubblico e concessione, Milano, Giuffrè, 1998, p. 128 ss.
(264) GONZÁLEZ SANFIEL A.M., Las obligaciones de servicios público en el transporte aéreo, Madrid, Iustel,
2010, p. 234 ss.
(265) COMMISSIONE CE, Comunicazione della Commissione – Orientamenti comunitari concernenti il
In quest’ultima, si dà atto che l’autorità pubblica competente può considerare che certe attività economiche svolte dagli aeroporti costituiscano un servizio di interesse economico generale. L’autorità impone in tal caso al gestore dell’aeroporto una serie di oneri di servizio pubblico per garantire che l’interesse pubblico generale sia adeguatamente tutelato. In simili casi, il soggetto che gestisce l’aeroporto può ricevere dalle autorità pubbliche un compenso per i costi aggiuntivi scaturenti dall’onere di servizio pubblico.
A questo proposito non è escluso che, in casi eccezionali, la gestione di un aeroporto nel suo insieme possa considerarsi come un servizio di interesse economico generale. L’autorità pubblica potrebbe in tal caso imporre oneri di servizio pubblico a un aeroporto siffatto, ad esempio quando questi sia ubicato in una regione isolata, e decidere eventualmente di fornire una compensazione.
Va tuttavia notato che la gestione di un aeroporto nel suo insieme in quanto servizio economico di interesse generale non dovrebbe estendersi anche alle attività non direttamente connesse alle attività di base. Le attività di base svolte da un aeroporto, che possono pertanto essere considerate come servizio di interesse economico generale, riguardano: la costruzione delle infrastrutture e degli impianti aeroportuali propriamente detti (piste, terminali, aree di stazionamento, torre di controllo aereo) o di supporto diretto (impianti antincendio, attrezzature per la sicurezza della navigazione aerea e per la protezione contro atti ostili); l’utilizzo delle infrastrutture, comprendente la manutenzione e la gestione dell’infrastruttura aeroportuale; la fornitura di servizi aeroportuali connessi al trasporto aereo, come i servizi di assistenza a terra, l’utilizzazione delle infrastrutture connesse, i servizi antincendio, di pronto soccorso, sicurezza, ecc.
Viceversa non costituiscono attività di base e pertanto non potranno mai essere considerate attività di interesse economico generale, lo svolgimento di attività commerciali, che comprendono, tra l’altro, la costruzione, il finanziamento, l’utilizzazione e la locazione di spazi e beni immobili, non soltanto per uso ufficio e magazzinaggio, ma anche per gli alberghi, le imprese industriali nell’area aeroportuale, i negozi, i ristoranti e i parcheggi.
Il ruolo delle imprese aeroportuali nell’erogazione di un servizio di interesse economico generale è stato riconosciuto anche in talune decisioni dell’organo comunitario preposto alla tutela della concorrenza.
dicembre 2005, C 312; v. anche COMMISSIONE CE, Decisione della Commissione riguardante l’applicazione dell’art. 86, paragrafo 2, del trattato CE agli aiuti di Stato sotto forma di compensazione degli obblighi di servizio pubblico, concessi a determinate imprese incaricate della gestione di servizi d’interesse economico generale, 28 novembre 2005.
La Commissione europea ha riconosciuto l’esercizio di un servizio pubblico commerciale alla Régie des Voies Aériennes (266), ente pubblico belga preposto dallo Stato a
due servizi pubblici, da svolgere nell’interesse generale e secondo i principi commerciali, più precisamente: i) la costruzione, la sistemazione, la manutenzione e la gestione dell’aeroporto di Bruxelles-National e delle infrastrutture ad esso legate e; ii) la sicurezza del trasporto aereo nello spazio aereo belga. Essa esercita a questo riguardo, almeno per le attività di cui al punto i), un’attività a carattere economico che “può essere esercitata, in