Segue Profilo oggettivo

Affinché possa sostenersi l’obbligo del rispetto della procedura di gara ad evidenza pubblica, nel caso di appalto, o di una (più semplice) procedura concorsuale, nel caso di (sub) concessione, è necessario che l’attività oggetto dell’affidamento rientri in un settore speciale, cioè che la prestazione da affidare sia strumentale-finalizzata all’attività svolta dal committente nel settore speciale. Questo trova conferma nell’art. 217 c.c.p. che espressamente esclude dall’ambito di applicazione della disciplina sui settori speciali, gli appalti che gli enti aggiudicatori aggiudicano per scopi diversi dall’esercizio delle loro attività di cui agli artt. da 208 a 213 (i.e. gas, energia termica, elettricità, acqua, servizi di trasporto, servizi postali, prospezione ed estrazione di petrolio, gas, carbone e altri combustibili solidi, porti e aeroporti). L’art. 216 c.c.p. esclude dall’ambito di applicazione della disciplina speciale le concessioni di servizi e di lavori rilasciate da enti aggiudicatori che esercitano una o più attività nei settori speciali, quando la concessione ha ad oggetto l’esercizio di dette attività, facendo tuttavia salva l’applicazione dell’art. 30.

Per tale ragione sono ampiamente criticabili quelle pronunce che omettono l’analisi del profilo oggettivo poiché esso costituisce un elemento imprescindibile ai fini

dell’applicazione della disciplina di cui alla parte III del Codice (cfr. art. 31 c.c.p.). Del resto anche l’interpretazione del profilo soggettivo deve essere operata in senso funzionale e teleologico avendo cioè riguardo all’attività in concreto svolta, piuttosto che alla natura giuridica pubblica o privata del soggetto. Ciò è reso palese dal fatto che le imprese pubbliche e i soggetti privati operanti in virtù di diritti speciali ed esclusivi, assumono rilevanza solo nei settori speciali e non in quelli ordinari, dove infatti non rientrano tra le amministrazioni aggiudicatrici. Come è stato osservato (236_{) «Questa}

logica segna la ratio e il limite dell’obbligo di ricorso all’evidenza pubblica» poiché l’obbligo sussiste solo per le attività poste in essere nel settore interessato dall’esclusiva e viene meno per attività diverse, non interessate dal diritto speciale o esclusivo. Quanto all’organismo di diritto pubblico, presente invece anche nei settori ordinari, la giurisprudenza abbraccia una valutazione in concreto della finalità di interesse generale, di carattere non industriale né commerciale, cioè avendo specifico riguardo alla attività d’impresa di volta in volta posta in essere (237_{). Laddove si adotta tale criterio restrittivo}

diventa alquanto arduo riconoscere al gestore aeroportuale la qualifica di organismo di diritto pubblico in riferimento all’affidamento di attività non aviation, poiché dette attività sono certamente attività di rilievo economico e commerciale.

Diviene quindi importante analizzare l’ambito di attività riservato al gestore quale risultante dalla concessione e verificare se esso rientri nelle “attività relative allo sfruttamento di un’area geografica, ai fini della messa a disposizione di aeroporti ai vettori aerei” (art. 213 c.c.p.).

Il disposto normativo assoggetta alla disciplina sui settori speciali non il settore aeroportuale ma lo “sfruttamento di una area geografica” finalizzata alla messa a disposizione di strutture aeroportuali. L’area oggetto della norma è pertanto limitata e deve essere preliminarmente delimitata già nel bando di gara, altrimenti l’appaltatore

(236_{) T.A.R., Milano, Lombardia, sez. III, 15 febbraio 2007, n. 266, in Il Foro amministrativo - T.A.R.,}

2007, fasc. 1, p. 25.

(237_{) T.A.R., Milano, Lombardia, sez. III, 20 agosto 1998, n. 1955. V. anche SANDULLI M.A., Impresa}

pubblica e regole di affidamento dei contratti, in www.federalismi.it, 2008, la quale osserva che con «(…) l’attrazione alla disciplina pubblicistica di tutte le attività comunque poste in essere da un soggetto privato inquadrabile, per alcune delle attività che è chiamato a svolgere, come organismo di diritto pubblico, si determinerebbe una poco coerente (ri)espansione del diritto pubblico in settori che il legislatore ha voluto sottoporre di regola al diritto comune, così invertendo il rapporto tra la regola (il diritto comune) e l’eccezione (il diritto pubblico)» e pertanto si dovrebbe ammettere, almeno in linea teorica, la nozione di organismo di diritto pubblico in parte qua.

rimane in balia del committente, non potendo l’obbligazione del primo essere precisata nel suo oggetto (238_).

La norma non si applica all’affidamento della gestione delle infrastrutture aeroportuali (239_{) ma trova applicazione solo con riferimento allo sfruttamento di una}

area geografica e cioè all’utilizzazione di una porzione limitata di territorio. Tale utilizzazione deve essere strumentale alla messa a disposizione ai vettori aerei (240_{) della}

struttura aeroportuale e cioè dell’aeroporto definito come «qualsiasi terreno appositamente predisposto per l’atterraggio, il decollo e le manovre di aeromobili, inclusi gli impianti annessi che esso può comportare per le esigenze del traffico e per il servizio degli aeromobili, nonché gli impianti necessari per fornire assistenza ai servizi aerei commerciali» (art. 2, c. 1, lett. a), d.lgs. n. 18/1999).

Occorre dare conto della difficoltà, sia della dottrina che della giurisprudenza, di approdare ad una interpretazione univoca dell’espressione “sfruttamento di area geografica”, il cui termine rimane oscuro e difficile. Così secondo alcuni autori, l’obbligo di seguire le regole sull’affidamento degli appalti sembrerebbe estendersi a tutte le attività che possono essere qualificate come sfruttamento dell’area geografica, indipendentemente dalla relazione di mezzo a fine che esse abbiano rispetto la messa a disposizione di aeroporti, poiché i fini elencati dalla disposizione sono quelli che qualificano lo sfruttamento dell’area, non le attività che in essa sono svolte (241_{). Cioè a dire che l’ambito del settore}

(238_{) Così DELFINO B., Art. 213 Porti e aeroporti, in Garofoli R., Ferrari G., Codice degli appalti pubblici e}

nuova direttiva ricorsi, Tomo II, Roma, Nel diritto editore, 2009, p. 1659. La ratio della delimitazione si rinviene nella stessa Direttiva n. 17/2004 ove al Considerando n. 4 si legge «La normativa comunitaria, e in particolare il regolamento (CEE) n. 3975/87 del Consiglio, del 14 dicembre 1987, relativo alle modalità di applicazione delle regole di concorrenza alle imprese di trasporti aerei e il regolamento (CEE) n. 3976/87 del Consiglio, del 14 dicembre 1987, relativo all’applicazione dell’articolo 85, paragrafo 3 del trattato a talune categorie di accordi e pratiche concordate nel settore dei trasporti aerei, mirano ad introdurre un maggior grado di concorrenza tra i vettori aerei che forniscono servizi di trasporto aereo al pubblico. Non è, pertanto, opportuno includere tali enti nell’ambito di applicazione della presente direttiva. Vista la concorrenza esistente nei trasporti marittimi comunitari, sarebbe ugualmente inappropriato sottoporre gli appalti di tale settore alle norme della presente direttiva».

(239_{) IELO D., Contratti di lavori, servizi e forniture, nei settori speciali, in Italia V. (diretto da), Enciclopedia}

degli Enti locali, Volume III - Appalti, contratti e convenzioni, Milano, Giuffrè, 2008, p. 453.

(240_{) DELFINO B., Art. 213 Porti e aeroporti, in Garofoli R., Ferrari G., Codice degli appalti pubblici e nuova}

direttiva ricorsi, Tomo II, Roma, Nel diritto editore, 2009, p. 1660, osserva che l’articolo in commento è l’unica disposizione in cui manca il richiamo alla fornitura di un servizio al pubblico presente invece nelle norme relative a gas, energia termica ed elettricità (art. 208), acqua (art. 209) e servizi di trasporto (art. 210) in quanto i soggetti interessati sono i vettori aerei. Inoltre secondo l’A. nella locuzione “messa a disposizione” «(…) non può farsi rientrare la nozione di “gestione”, perché altrimenti non si spiegherebbe il motivo per il quale il relativo binomio è stato puntualmente utilizzato per gli altri settori speciali. Ne dovrebbe conseguire l’impossibilità di applicare le norme della III Parte per le attività riconducibili alla nozione di “gestione” riferita agli aeroporti».

(241_{) Così CADEDDU S., Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali, in Clarich M. (a cura}

di), Commentario al codice dei contratti pubblici, Giappichelli, Torino, 2010, p. 1021, il quale osserva che ciò potrebbe ampliare l’ambito di applicazione della disciplina ai soggetti gestori di aeroporti, che secondo il

speciale è per l’appunto lo “sfruttamento dell’area geografica” (v. art. 3, c. 5) e ciò segnerebbe un giro di volta rispetto alla previgente disciplina di cui all’art. 5 d.lgs. n. 158/1995, che testualmente recita “Rientrano nel settore trasporti (…) b) la messa a disposizione dei vettori aerei, marittimi e fluviali, di aeroporti, di porti marittimi o interni, nonché di altri impianti terminali di trasporto” (242_).

Allo stesso modo la giurisprudenza fatica a trovare un punto di equilibrio con riferimento alle attività commerciali svolte entro gli aeroporti, come dimostrato dal fatto che talvolta esse vengono ricomprese nell’ambito oggettivo di applicazione della disciplina speciale e talvolta escluse dallo stesso.

Già prima delle recenti riforme comunitarie in materia di appalti, il giudice amministrativo si espresse nel senso che la Sogaer S.p.a., società di gestione dell’aeroporto di Cagliari-Elmas, dovesse procedere con gara all’affidamento della gestione degli spazi pubblicitari ubicati all’interno e all’esterno dell’aerostazione, qualificati, tra l’altro, come servizio pubblico (243_{). Tale interpretazione discende dal}

contenuto della convenzione secondo la quale l’assegnazione dei beni è finalizzata a consentire alla concessionaria di gestire, oltre ai servizi di handling e quelli più strettamente legati alle esigenze del traffico aereo, anche “i servizi aeroportuali di natura commerciale diretti all’assistenza ed al conforto dei passeggeri e/o degli utenti aeroportuali” da espletare “in esclusiva direttamente o a mezzo di ditte specializzate, in relazione alle necessità di volta in volta emergenti, sulla base di criteri di organicità, ed economicità funzionali”; la pianificazione degli spazi commerciali è subordinata all’approvazione ministeriale e la facoltà di subconcedere a terzi i servizi commerciali può essere esercitata previo nulla osta dell’amministrazione dei trasporti.

testo del d.lgs. n. 158/1995, erano soggetti ad essa solo con riferimento all’attività di messa a disposizione dell’infrastruttura ai vettori perché erroneamente classificati nell’ambito dei trasporti.

(242_{) Invece MASTRANDREA G., Porti e aeroporti, in Sandulli M.A., De Nictolis R., Garofoli R. (diretto}

da), I settori speciali. L’esecuzione, Milano, Giuffrè, 2008, p. 3243, ritiene che la definizione del Codice sia fedele al diritto comunitario e alla previgente disciplina nazionale (art. 5 del d.lgs. n 158 del 1995). Sull’art. 213 c.c.p. vedi anche MAMMUCARI M., Art. 213 – Porti e aeroporti, in Baldi M., Tomei R. (a cura di), La disciplina dei contratti pubblici. Commentario al Codice appalti, Milanofiori, Assago, Ipsoa, 2009, p. 1493 ss.; GUIDARELLI G., Commento all’art. 213 – Porti e aeroporti, in Carullo A., Iudica G., Commentario breve alla legislazione sugli appalti pubblici e privati, Padova, Cedam, 2009.

(243_{) T.A.R., Cagliari, Sardegna, 6 dicembre 2002, n. 1772, che richiama indifferentemente sia il d.lgs.}

n. 157/95 che il d.lgs. n. 158/95, poiché entrambi contemplano i “servizi pubblicitari” fra quelli sottoposti alla loro disciplina e non è contestato che l’importo dell’attività affidata superi la soglia di rilevanza comunitaria. Su tale pronuncia si vedano le note critiche di CHITI M.P., La gestione aeroportuale tra diritto comune e attività amministrativa in senso oggettivo, in Giustizia civile, fasc. 1, 2003, p. 323 ss., secondo il quale sussiste il solo profilo soggettivo, poiché trattasi di una impresa pubblica, ma non quello oggettivo. Secondo l’A., infatti, la gestione degli spazi commerciali nell’ambito degli aeroporti non costituisce una specie del genere “servizi” oggetto della direttiva appalti di servizi e non riguarda un servizio informativo al pubblico che diversamente è parte essenziale del servizio aeroportuale.

Ancora, il Consiglio di Stato ha di recente ricompreso il servizio bar nell’oggetto della concessione aeroportuale della Società S.A.B. – Aeroporto G. Marconi di Bologna, basandosi sulla interpretazione dell’art. 3, c. 5, della concessione stipulata con il Ministero dei Trasporti in base al quale «… con l’uso dei locali è concessa la facoltà di gestire in esclusiva, direttamente o a mezzo di ditta specializzata i servizi relativi allo handling (…), alle provviste di bordo, al duty-free shop … al bar … e quant’altro necessita al conforto dei passeggeri. Con ciò si intende che tutte le attività svolte nell’area dell’Aeroporto Civile e per un buon funzionamento dei servizi di assistenza e conforto ai passeggeri vengono affidate all’Azienda con esclusione dei rifornimenti di carburanti e lubrificanti». Secondo il giudice quindi «(…) la sua gestione era ricompresa tra le funzioni trasferite alla Società concessionaria, con la conseguenza che l’affidamento a terzi di tale servizio [tramite sub concessione di servizio] doveva avvenire nel rispetto delle procedure previste per le pubbliche gare e con le specifiche garanzie procedimentali in ordine alla scelta del contraente» (244_).

A diverse conclusioni è giunto il giudice di primo grado (245_{) con riferimento ad una}

controversia avente ad oggetto l’affidamento da parte della S.E.A. S.p.a., società di gestione degli aeroporti di Malpensa e Linate, della gestione ed organizzazione, non in esclusiva, dell’attività di ristorazione, a mezzo di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande che più precisamente riguarda la gestione e l’organizzazione del bar area arrivi, dei distributori automatici dell’Area ritiro bagagli e del chiosco area registrazioni, presso l’Aeroporto di Milano Malpensa.

Nel caso di specie, il giudice giunge ad escludere l’attività oggetto di selezione dall’ambito del rapporto concessorio tra la società e l’E.N.A.C.

L’ambito di gestione rimessa e riservata alla SEA è individuato dall’art. 1, c. 3, della l. n. 194/1962, con riferimento “all’esercizio degli aeroporti”, nozione che trova poi sviluppo nella vigente Convenzione del 4 settembre 2001, che fa riferimento alla “gestione” e “sviluppo” della “attività aeroportuale”.

Il giudice osserva che l’attività oggetto di affidamento è cosa diversa dall’attività aeronautica e dall’attività di assistenza a terra (c.d. handling) di cui al d.lgs. n. 18/1999. Ciò

(244_{) Cons. St., 27 marzo 2001, n. 1757, con nota di COEN L., in Studium Juris, 2001. Critica}

l’interpretazione del giudice amministrativo, TONOLETTI B., Beni pubblici e concessioni, Padova, Cedam, 2008, p. 431, secondo il quale la clausola esaminata, lungi dall’attribuire al gestore dei compiti di servizio pubblico, gli conferisce un diritto d’uso esclusivo degli spazi aeroportuali, cui aggiunge la facoltà di gestire in esclusiva tutte le possibili attività di rilevanza imprenditoriale connesse all’uso di tali spazi. La clausola appare cioè diretta non a regolare l’uso dell’infrastruttura secondo esigenze di servizio pubblico, ma ad assicurare al gestore la rendita derivante da una vera e propria privativa commerciale.

(245_{) T.A.R., Milano, Lombardia, sez. III, 15 febbraio 2007, n. 266, in Il Foro amministrativo - T.A.R.,}

trova conferma anche nell’art. 8 della convenzione che nell’elencare i proventi della SEA opera la distinzione tra “esercizio dell’attività aeroportuale” e “altre attività svolte nell’aeroporto”, tra cui campeggiano “le attività secondarie a carattere commerciale”, nelle quali rientrano le attività oggetto del giudizio.

Ancora, osserva il giudice, «(…) è vero che, ai sensi dell’art. 5, comma 1, lett. b) del d.lgs. 158 del 1995, anche il trasporto aereo rientra nell’ambito dei c.d. “settori esclusi” e come tale reclama l’applicabilità della disciplina propria dell’evidenza pubblica. E tuttavia, secondo il principio esposto dall’art. 8 cit., ciò non vale per gli appalti che siano posti in essere in relazione ad attività diverse dal trasporto aereo propriamente detto, cioè per attività diverse da quelle per le quali l’impresa pubblica gode di un diritto speciale o esclusivo». Pertanto la SEA, nel caso specifico, non era tenuta all’applicazione delle regole di evidenza pubblica proprie del d.lgs. n. 158/1995.

Per di più nel caso in esame il giudice di prime cure esclude che il rapporto possa qualificarsi come appalto pubblico di servizi poiché la selezione ha ad oggetto l’affidamento, dietro corrispettivo, di aree commerciali per la gestione di spazi di ristoro.