Segue L’affidamento della gestione totale alle società di capitale sorte dal processo

parziale.

(126_{) Ciò in conformità ai pareri espressi dal Consiglio di Stato (pareri nn. 330/1995 e 2228/1996),}

secondo i quali l’istituzione delle Autorità amministrative indipendenti è resa necessaria solo quando la dismissione delle partecipazioni azionarie dello Stato comporti una privatizzazione sostanziale (e quindi la perdita del controllo) e abbia ad oggetto società operanti in regime di regolazione tariffaria e non di concorrenza, nei cui statuti siano stati inseriti poteri speciali (c.d. golden share). Per approfondimenti, v. DELLA CANANEA G.,Privatizzazioni senza autorità di regolazione?, in Giornale di diritto amministrativo, 1997, 5, p. 487 ss.; mentre con specifico riferimento al settore aeroportuale si v. GATTI S., Aspetti giuridici delle privatizzazioni delle società di gestione aeroportuale, in Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, 2000, p. 1 ss.

Il D.M. 521/1997 mira ad una progressiva sostituzione delle gestioni parziali con gestioni totali, tramite affidamento da operarsi in via prioritaria in modo diretto e solo in via residuale mediante gare ad evidenza pubblica (127).

Talché l’affidamento diretto opera, come specificato anche dalla direttiva del Ministero dei trasporti e della navigazione del 30 novembre 2000 n. 141-T (128_{), nei}

confronti di quei soggetti, che all’atto dell’entrata in vigore del regolamento, risultino titolari di gestioni parziali, anche in regime di precariato, ed abbiano attivato la procedura di anticipata occupazione del demanio aeroportuale (art. 17 d.l. 25 marzo 1997, n. 67, convertito in l. n. 135/1997), e a condizione che gli stessi abbiano già adeguato il loro assetto societario a quanto previsto nel regolamento e nei tempi dallo stesso definiti, su istanza da presentarsi da parte delle stesse società richiedenti, la quale dovrà poi essere integrata da domanda corredata da un programma di intervento, comprensivo del piano economico-finanziario e del piano degli investimenti.

(127_{) Il regolamento introduce così una concorrenza per il mercato che può trovare luogo in due}

momenti diversi, non equipollenti: gara per l’affidamento della concessione (solo residuale) oppure gara per l’assunzione di partecipazioni (non necessariamente di controllo) nella società di gestione aeroportuale. Se la gara viene esperita si soddisfano alcuni principi, quali: i) la concorsualità nell’accesso al mercato; ii) si premia l’efficienza, perché dovrebbe vincere il soggetto migliore (nel presupposto che la valutazione dell’offerta non si basi solo sulla disponibilità a pagare ma vi siano anche valutazioni di tipo qualitativo, perché non necessariamente il soggetto disposto a pagare di più è anche il più efficiente); iii) si riducono le rendite monopolistiche; iv) si eliminano le asimmetrie informative tra regolatore e regolato. Tuttavia, le due procedure sono sostituti imperfetti sotto i seguenti profili: i) soggetto beneficiario: nel primo caso è il concedente-Stato, nel secondo caso invece il proprietario (in genere gli enti locali); ii) potere di iniziativa: la messa a gara delle concessioni è un’autonoma decisione del concedente e può essere quindi generalizzata a tutte le gestioni aeroportuali, almeno a quelle in scadenza e a quelle oggetto di trasformazione. Mentre la cessione del capitale rientra nelle libere determinazioni del proprietario, con la conseguenza che potrebbe non avere una applicazione generale come la prima (a meno che l’affidamento diretto sia subordinato all’impegno a vendere attraverso una procedura concorrenziale di grado successivo); v. amplius SEBASTIANI

M.,Liberalizzazione e privatizzazione delle gestioni aeroportuali: assetti istituzionali e conflitti fra obiettivi, in Comenale Pinto M.M., Morandi F., Masala L. (a cura di), Le gestioni aeroportuali: privatizzazione del sistema e sicurezza del trasporto aereo, Milano, Giuffrè, 2005, p. 133 ss.

(128_{) Successivamente abrogata, per inattualità, con atto di indirizzo del Ministero delle infrastrutture}

e dei trasporti del 21 maggio 2003 n. 8736. Infatti, la circolare prevedeva che nell’impossibilità di completare l’esame del programma di intervento (allegato alla istanza di affidamento) necessario a determinare la durata della concessione, il Ministeri concertanti potessero procedere all’affidamento in concessione per una durata limitata, determinata provvisoriamente sulla base delle prime valutazioni dell’E.N.A.C., tenuto conto del piano economico finanziario presentato dal richiedente. Poi, successivamente, quando la valutazione dei programmi si fosse conclusa, si sarebbe proceduto alla definitiva determinazione della durata della concessione. Il provvedimento definitivo di determinazione della durata dell’affidamento, doveva essere predisposto dall’Ente, all’esito di valutazioni, approvate dai Ministeri competenti, formulate con riferimento ai contenuti del programma di intervento, comprensivo del piano economico e finanziario e del piano degli investimenti. L’Ente doveva trasmettere le convenzioni predisposte per l’affidamento della concessione in via provvisoria e, successivamente, il provvedimento di definitiva determinazione della durata della concessione, ai fini dell’adozione dei previsti provvedimenti del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’economa e delle finanze e, limitatamente agli aeroporti militari aperti al traffico aereo civile, del Ministro della difesa. In pendenza dell’adozione del provvedimento definitivo, il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, disponeva dei poteri di revoca e decadenza della concessione, come previsti nella convenzione tipo allegata alla circolare del Ministero dei trasporti e della navigazione n. 12479/1999, le cui disposizioni erano da considerarsi pienamente vigenti.

Solo per le gestioni non richieste nei termini e con le modalità indicate, per quelle richieste e non affidate, nonché per quelle oggetto di revoca o decadenza, potranno essere esperite procedure concorsuali in base a quanto previsto dal d.lgs. 17 marzo 1995, n. 158 sugli appalti nei settori esclusi.

L’organo deputato alla verifica dell’adempimento delle prescrizioni contenute nel regolamento è l’E.N.A.C., il quale provvederà all’esame della documentazione prodotta dai soggetti che aspirano all’affidamento della gestione totale e, qualora, siano state rispettare tutte le condizioni del regolamento, esamina la domanda corredata dal programma di intervento.

L’affidamento in concessione della gestione totale aeroportuale alle società di capitale è effettuato con decreto del Ministro dei trasporti e della navigazione, di concerto con i Ministri del tesoro, delle finanze e dei lavori pubblici e, limitatamente agli aeroporti militari aperti al traffico civile, della difesa, su istanza da presentarsi da parte delle società richiedenti, entro nove mesi dall’entrata in vigore del presente regolamento, da integrare, entro i successivi sei mesi (decorrenti dal 14 dicembre 1999), con una domanda corredata da un programma di intervento, comprensivo del piano degli investimenti e del piano economico-finanziario. A ciò si accompagna l’obbligo di assumere il personale del precedente gestore, nonché di applicare il contratto collettivo nazionale di lavoro aeroportuale ovvero, qualora ne ricorrano i presupposti, il contratto collettivo per i servizi accessori; il rispetto di queste condizioni è verificato dal Ministro delle infrastrutture e dei trasporti per un periodo di tre anni successivi all’affidamento in concessione della gestione totale (art. 1, c. 1-quinquies, del d.l. n. 251/95, come modificato dalla legge di conversione n. 351/95).

Con il decreto di approvazione della domanda di affidamento, viene altresì determinato il periodo di durata della concessione che può superare i venti anni, nel limite massimo di quaranta, in relazione alle valutazioni formulate con riferimento ai contenuti del programma di intervento.

L’affidamento in concessione delle gestioni totali aeroportuali alle società di capitale richiedenti è subordinato alla sottoscrizione: i) della convenzione da predisporsi secondo le indicazioni contenute nel disciplinare tipo (v. infra) e da stipularsi tra la società e l’E.N.A.C., il quale provvede anche alla sua trasmissione ai Ministri; ii) del contratto di

programma da predisporsi secondo i contenuti di cui alla delibera C.I.P.E. 24 aprile 1996, recante linee guida per la regolazione dei servizi di pubblica utilità (129_).

Si sottolinea che il provvedimento concessorio è unico e ha ad oggetto per l’appunto una gestione totale, come tale estesa alla progettazione, sviluppo, realizzazione, adeguamento, gestione, manutenzione e uso degli impianti e delle infrastrutture aeroportuali, comprensivi dei beni demaniali costituenti il sistema aeroportuale.

La società potrà svolgere anche attività connesse o collegate (ad es. attività di handling (130)) purché non a carattere prevalente e i risultati di tali attività debbono essere evidenziati ed illustrati, in maniera chiara e distinta, nei bilanci ed in tutti i documenti contabili.

Il gestore a fronte dell’affidamento assume una serie di obblighi (art. 10 del Reg.) consistenti nel: i) gestire l’aeroporto quale complesso di beni, attività e servizi organizzati destinati alle attività aeronautiche civili, adottando ogni opportuna iniziativa in favore delle comunità territoriali vicine, in ragione dello sviluppo intermodale dei trasporti; ii) organizzare e gestire l’impresa aeroportuale garantendo l’ottimizzazione delle risorse disponibili per la produzione di attività e di servizi di adeguato livello qualitativo, nel rispetto dei principi di sicurezza, di efficienza, di efficacia e di economicità; iii) erogare i servizi di competenza con continuità e regolarità, nel rispetto del principio di imparzialità e secondo le regole di non discriminazione dell’utenza; iv) adottare sulla base dei principi definiti nel disciplinare tipo, la Carta dei servizi da sottoporre all’approvazione del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti.

La concessionaria dovrà, a fronte dell’affidamento, pagare un canone concessorio all’E.N.A.C. Esso è determinato periodicamente dal Ministero delle finanze – Agenzia del demanio, di concerto con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, con riferimento, per il periodo preso in considerazione, al volume di traffico di passeggeri e merci, quindi al Work Load Unit.

Vi è stato un mutamento dei criteri adottati per la quantificazione dei canoni dovuti dal gestore aeroportuale. Infatti per il quadriennio 1997-2000, il canone annuo dovuto dalle società di gestione aeroportuale che hanno ottenuto la gestione totale dell’aeroporto e dalle società che provvedono alla gestione totale degli aeroporti in forza di leggi speciali

(129_{) È stata emanata la Circolare 20 ottobre 1999, n. 12479 contenente lo schema del programma di}

intervento, del piano degli investimenti e del piano economico finanziario, nonché il disciplinare tipo per la predisposizione del contratto di programma e lo schema delle convenzioni. Quest’ultimo dovrà essere tenuto presente anche nel caso di proroga della durata delle gestioni totali per legge speciale.

(130_{) A livello comunitario, con la direttiva Direttiva n. 96/67/CE del Consiglio del 15 ottobre 1996}

relativa all’accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti della Comunità, prende avvio il processo di liberalizzazione nella fornitura dei servizi; v. infra.

è stabilito, in misura corrispondente al 10% dell’importo complessivo delle entrate derivanti dai diritti per l’uso degli aeroporti di cui alla legge 5 maggio 1976, n. 324 s.m.i., nonché dalle tasse di sbarco e imbarco delle merci di cui al d.l. 28 febbraio 1974, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 16 aprile 1974, n. 117. Per il periodo dal 1 gennaio 1997 e fino alla data di affidamento della concessione per la gestione totale aeroportuale, le società di gestione aeroportuale sono tenute a corrispondere a titolo di canone per le concessioni parziali, anche in regime precario, in corso una somma pari al 10% delle entrate complessive comunque riscosse dall’Amministrazione e dai gestori per i diritti aeroportuali e le tasse di imbarco e sbarco delle merci (v. d.m. n. 88900/1998) (131_{). L’anno che fa da spartiacque è il 2003, quando con decreto dell’Agenzia del demanio}

30 giugno 2003, viene prevista la corresponsione di canoni determinati con riferimento al WLU, sia per i gestori ancora parziali, che totali a seguito di privatizzazione della gestione che in base a leggi speciali (132_).

A fronte di tale pagamento, la società avrà diritto a percepire entrate dirette e indirette derivanti dall’esercizio dell’attività aeroportuale e dalla utilizzazione delle aree demaniali. In particolare alla società competono i diritti per l’approdo, la sosta o il ricovero degli aeromobili e i diritti di imbarco dei passeggeri, previsti dalla l. n. 324/1976 s.m.i. La misura dei diritti aeroportuali è determinata per i singoli aeroporti, sulla base di criteri stabiliti dal C.I.P.E., con decreti del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze. Con i medesimi decreti viene altresì fissata, per un periodo predeterminato, comunque compreso tra tre e cinque anni, la variazione massima annuale applicabile ai medesimi diritti aeroportuali. La variazione è determinata prendendo a riferimento il tasso di inflazione programmato, l’obiettivo di recupero della produttività assegnato al gestore aeroportuale, la remunerazione del capitale investito, gli ammortamenti dei nuovi investimenti realizzati con capitale proprio o di credito, che sono stabiliti in contratti di programma stipulati tra l’E.N.A.C. e il gestore aeroportuale, approvati dal Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze. La misura iniziale dei diritti e l’obiettivo di recupero della produttività assegnato vengono determinati tenendo conto: i) di un sistema di contabilità analitica, certificato da società di revisione contabile, che

(131_{) V. decreto dell’Agenzia del demanio 19 aprile 2001, n. 13751 per la proroga dei canoni per}

l’anno 2001 ed il decreto dell’’Agenzia del demanio 2 ottobre 2002 che proroga i canoni dovuti fino al 31 dicembre 2002.

(132_{) A norma dell’articolo unico del Decreto dell’agenzia del demanio 11 maggio 2006 la}

metodologia di determinazione dei canoni di gestione aeroportuale è confermata per l’anno 2006. A norma dell’articolo 1 del Decreto dell’agenzia del demanio 23 dicembre 2009, la metodologia di determinazione dei canoni di gestione aeroportuale è confermata anche per il triennio 2010-2012.

consenta l’individuazione dei ricavi e dei costi di competenza afferenti a ciascuno dei servizi, regolamentati e non regolamentati, quali lo svolgimento di attività commerciali, offerti sul sedime aeroportuale; ii) del livello qualitativo e quantitativo dei servizi offerti; iii) delle esigenze di recupero dei costi, in base a criteri di efficienza e di sviluppo delle strutture aeroportuali; iv) dell’effettivo conseguimento degli obiettivi di tutela ambientale; v) di una quota non inferiore al 50% del margine conseguito dal gestore aeroportuale in relazione allo svolgimento nell’ambito del sedime aeroportuale di attività non regolamentate.

Le società di gestione aeroportuale sono sottoposte, in considerazione dell’interesse pubblico coinvolto, alla vigilanza governativa e al relativo potere sanzionatorio.

Compete al Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, che all’uopo si avvale dell’E.N.A.C. (v. art. 5 della Convenzione tipo e art. 7 dello Schema di contratto di programma allegato alla delibera C.I.P.E. n. 117/2007): i) vigilare sull’attività delle società affidatarie delle gestioni aeroportuali verificando che essa si svolga nel rispetto della disciplina stabilita dal regolamento, dalla convenzione e dal contratto di programma, con particolare attenzione al rispetto dei princìpi di sicurezza, efficienza ed efficacia, economicità, alla imparziale erogazione dei servizi, alla continuità, alla regolarità, alla integrazione modale; ii) approvare gli aggiornamenti e le variazioni al programma di intervento e al piano degli investimenti formulate in relazione all’andamento delle attività aeroportuali; iii) vigilare sulla realizzazione del programma di intervento e del piano degli investimenti, sulla scorta di una relazione annuale trasmessa dalle società affidatarie; iv) verificare l’attuazione della disciplina stabilita nella Carta dei servizi.

L’Ente tiene periodicamente informato il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti sui risultati dell’attività svolta.

Per consentire il corretto adempimento dei compiti di vigilanza, per il rispetto dei principi di efficienza, efficacia ed economicità che debbono guidare l’attività di gestione aeroportuale, il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti ed il Ministro dell’economia e delle finanze, nominano, rispettivamente, un sindaco in ciascuna delle società di gestione aeroportuale. Il sindaco nominato dal Ministro dell’economia e delle finanze assume, a norma delle disposizioni vigenti, la funzione di presidente del collegio sindacale della società di gestione aeroportuale.

L’E.N.A.C. dispone anche di un potere sanzionatorio, come logico corollario della funzione di vigilanza alla stesso assegnata. Se nell’esercizio di quest’ultima funzione,

accerta la violazione di obblighi specifici previsti da disposizioni normative o dalla convenzione, procede alla contestazione degli addebiti fissando un termine per le controdeduzioni. All’esito della fase istruttoria e previo contraddittorio con la parte interessata, dispone, con provvedimento motivato, i necessari interventi con addebito degli eventuali oneri alla società di gestione.

Nelle ipotesi di gravi ovvero reiterate violazioni della disciplina relativa alla sicurezza, di mancato ed immotivato rispetto del programma di intervento e del piano degli investimenti, o di grave e immotivato ritardo nell’attuazione degli stessi o al verificarsi di eventi da cui risulti che la società affidataria non si trova più nella capacità di gestire l’aeroporto, il Ministro dei trasporti e della navigazione, con decreto motivato, dispone la revoca della concessione e contestualmente nomina un commissario per la gestione operativa dell’aeroporto. Nei casi previsti dall’articolo 47 del c.nav. del 1942 l’amministrazione concedente può dichiarare la decadenza del concessionario, salvo che la società di gestione, formalmente invitata ad eliminare le irregolarità riscontrate, non provveda nel termine prefissato. Successivamente alla dichiarazione di revoca o di decadenza, il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti avvia la procedura di affidamento mediante gara.

Il controllo si estende anche ai risultati della gestione, in quanto i bilanci delle società di gestione aeroportuale, dopo l’approvazione da parte degli organi societari, sono trasmessi, previa certificazione da parte di società di revisione contabile, in conformità alla normativa vigente, all’E.N.A.C. ed al Ministero dell’economia e delle finanze - Ragioneria generale dello Stato.

Il quadro sinora esposto consente di inquadrare le società di gestione aeroportuale nella categoria delle società di capitali di diritto speciale, in quanto la loro disciplina è riconducibile a indicazioni eteronome imposte da disposizioni normative e non rimessa all’autonomia statutaria cioè alla volontà delle parti. Quindi anche in questo settore la privatizzazione non ha determinato una completa sostituzione del diritto privato a quello pubblico (133_{). Occorre poi osservare, che le società in questione, non sono state}

(133_{) Tuttavia la privatizzazione anche in questo settore non ha determinato una completa}

sostituzione del diritto privato a quello pubblico, v. TORCHIA L., Lezioni di diritto amministrativo progredito, Bologna, Il mulino, 2010, p. 69, la quale rileva «I processi di privatizzazione non possono essere, quindi, configurati come una mera trasmigrazione di un soggetto, o un bene, o un’attività, da un regime di diritto pubblico ad un regime di diritto privato, perché in effetti i due regimi non sono mai completamente e interamente separati e distinti». Spesso, infatti, vengono a configurarsi società di diritto speciale e ciò accade quando «(…) il legislatore – a torto o a ragione – ritiene di non poter utilizzare lo strumento privatistico così com’è, con le sue regole organizzative e di scopo, e lo modella prevedendo per esso uno statuto ad hoc, più o meno esteso e più o meno difforme da quello codicistico», IBBA C.,La tipologia delle privatizzazioni, in Giurisprudenza commerciale, 2001, 4, p. 468. Con particolare riferimento al settore

solamente investite da questo processo riformatore, ma ne hanno anche preso parte, sia a livello nazionale che internazionale. Del resto, l’acquisizione di partecipazioni in altre società di gestione, non solo aeroportuali ma anche di altri mezzi di trasporto, risponde ad un comportamento strategico diretto a stringere alleanze capaci di valorizzare il know- how e il management, di sfruttare le economie di scala, di internalizzare i costi nonché di realizzare la maggior integrazione possibile fra mezzi di trasporto al fine di creare una rete di trasporto sempre più ampia, che sia di risposta o di stimolo alle esigenze dei viaggiatori.

3. Il gestore totale aeroportuale come soggetto privato investito di