Segue Profilo soggettivo

Occorre vagliare la possibilità di ricondurre il gestore aeroportuale alla nozione di Ente aggiudicatore e quindi all’organismo di diritto pubblico, impresa pubblica e soggetto che opera in virtù di diritti speciali o esclusivi, posto che certamente il concessionario non è una pubblica amministrazione in senso tradizionale.

Premesso che un’analisi dettagliata ed esaustiva di ciascuno di questi soggetti trascende la portata di questo contributo, si intende qui solo dar conto degli aspetti peculiari di ciascun soggetto e dar evidenza della possibile assunzione di una di tali vesti da parte del gestore aeroportuale.

Per organismo di diritto pubblico si intende qualsiasi organismo: i) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; ii) dotato di personalità giuridica; iii) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali

(229_{) Pare utile dare conto brevemente di un’altra puntualizzazione. I servizi che possono costituire}

oggetto di appalto si dividono in due categorie: i) servizi prioritari: di cui all’Allegato II A; ii) servizi non prioritari: indicati nell’Allegato II B a cui si applicano solo tre disposizioni del Codice, cioè gli artt. 68, 65, 225 e il loro affidamento, assoggettato ai principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto.

più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

L’attività svolta dall’organismo deve pertanto essere diretta a soddisfare bisogni di interesse generale cioè bisogni di una collettività che, da un lato, sono soddisfatti in modo diverso dall’offerta di beni o servizi sul mercato e, dall’altro lato, al cui soddisfacimento per motivi connessi all’interesse generale, lo Stato preferisce provvedere direttamente o con riguardo ai quali intende mantenere un’influenza determinante.

Al fine di determinare se tale bisogno sia privo di carattere industriale o commerciale, il giudice deve valutare le circostanze che hanno presieduto alla creazione dell’organismo considerato, le condizioni in cui quest’ultimo esercita la propria attività, tra cui, in particolare, la mancanza di concorrenza, la mancanza di uno scopo principalmente lucrativo, la mancanza di assunzione dei rischi connessi a tale attività nonché l’eventuale finanziamento pubblico dell’attività in questione (230_).

Questi elementi possono essere sintomatici ma non sufficienti per valutare l’esistenza di un bisogno di interesse generale non industriale né commerciale. L’elemento realmente decisivo per ricondurre un soggetto nella nozione di organismo di diritto pubblico è l’assenza della sopportazione del rischio economico connesso alla propria attività a causa dell’esistenza di un meccanismo giuridico o economico di compensazione di eventuali perdite registrate dall’ente. In tale caso l’organismo potrebbe agire in senso anti-economico o discriminatorio privilegiando determinati offerenti ad altri, indi per cui si impone il rispetto delle regole pro concorrenziali.

Altro soggetto sul quale occorre porre l’attenzione è l’impresa pubblica, definita come quell’impresa su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante o perché ne sono proprietarie, o perché vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù delle norme che disciplinano dette imprese. L’influenza dominante è presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici, direttamente o indirettamente, riguardo all’impresa, alternativamente o cumulativamente: i) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto; ii) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa; iii) hanno il diritto di

(230_{) Cort. giust. CE,sez. V, 22 maggio 2003, C-18/01, Arkkitehtuuritoimisto Riitta Korhonen Oy,}

Arkkitehtitoimisto Pentti Toivanen Oy e Rakennuttajatoimisto Vilho Tervomaa c. Varkauden Taitotalo Oy, in Raccolta, 2003, p. I-05321; Cort. giust. CE,10 novembre 1998, C-360/96, Gemeente Arnhem e Gemeente Rheden c. BFI Holding BV, in Raccolta, 1998, p. I-06821, con nota di CASTELLANETA M.,L’interpretazione dei criteri necessari per la qualificazione dell’organismo di diritto pubblico: recenti chiarimenti dalla Corte di giustizia delle Comunità europee, in Rivista trimestrale degli appalti, 1998, p. 735 ss. Sull’organismo di diritto pubblico si v. SANDULLI M.A. (a cura di), Organismi e imprese pubbliche, Quaderni della Rivista Servizi pubblici e appalti, Milano, Giuffrè, 2004; ROBLES

M., Alla strenua ricerca dell’”organismo di diritto pubblico”: ragioni (antiche) di (attuale) incertezza, in Rivista trimestrale degli appalti, 2006, p. 150 ss.

nominare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell’impresa.

A differenza di quanto previsto per l’organismo di diritto pubblico, la qualifica di un soggetto come impresa pubblica prescinde perciò dal fine perseguito, mentre assume valenza decisiva il legame tra l’impresa e la pubblica amministrazione “dominante” (231_{) e}

quindi il requisito di natura industriale e commerciale dell’attività svolta ben può essere presente nelle impresa pubblica (232_).

L’impresa pubblica assume rilevanza solo in riferimento alla disciplina dettata nei settori speciali, infatti nei settori ordinari tale soggetto non è sottoposto alla normativa di evidenza pubblica come confermato dal fatto che essa non compare tra le amministrazioni aggiudicatrici. La ragione di una simile esclusione è da rinvenire nel fatto che il proprium della figura è solo nella dominanza pubblica, mentre per il resto l’impresa pubblica si trova ad operare nel mercato e non risulta sottratta ai rischi tipici del mercato medesimo. Invece nei settori speciali, la nozione in esame assume importanza poiché in tali settori gli operatori si trovano a beneficiare di diritti speciali o esclusivi, così che torna ad emergere la logica di garantire il rispetto di regole concorrenziali negli approvvigionamenti, attraverso la sottoposizione di tali soggetti alla disciplina in materia di gare al fine di garantire la par condicio nella partecipazione alla procedura concorsuale ed evitare che nella scelta del contraente l’impresa si lasci guidare da considerazioni non economiche.

I diritti speciali o esclusivi sono diritti concessi da un’autorità competente di uno Stato membro mediante qualsiasi disposizione legislativa, regolamentare o amministrativa, avente l’effetto di riservare a uno o più enti l’esercizio di una attività tra quelle ricomprese nei settori speciali e di incidere sostanzialmente sulla capacità di altri enti di esercitare tale attività (art. 2, c. 3, della Direttiva n. 2004/17/Ce, art. 207, c. 2, d.lgs. n. 163/2006 s.m.i.).

Non possono essere considerati diritti esclusivi o speciali quelli concessi da uno Stato membro in qualsiasi forma, anche mediante atti di concessione, ad un numero limitato di imprese in base a criteri obiettivi, proporzionali e non discriminatori, che

(231_{) SANDULLI M.A., Imprese pubbliche e attività estranee ai settori esclusi: problemi e spunti di riflessione, in}

Sandulli M.A. (a cura di), Organismi e imprese pubbliche, Quaderni della Rivista Servizi pubblici e appalti, Milano, Giuffrè, 2004, p. 9.

(232_{) T.A.R., Milano, Lombardia, sez. III, 15 febbraio 2007, n. 266, in Il Foro amministrativo - T.A.R.,}

2007, fasc. 1, p. 24, con nota di SPASIANO M.R., Beni pubblici e attività diverse da quelle oggetto di concessione: finalmente verso un comune approdo dei giudici?, p. 25 ss.; RINALDI A., Appalti pubblici e giurisdizione: il caso della ristorazione in aeroporto, in Diritto e giustizia, 2007; RINALDI B., Sulla nozione di organismo di diritto pubblico e di impresa pubblica e sui limiti all’applicazione dell’evidenza pubblica, in Il Foro amministrativo: T.A.R., 2007, fasc. 6, p. 1892 ss.

offrano agli interessati che soddisfino tali criteri la possibilità di beneficiarne (Considerando XXV).

Pertanto la disciplina sugli appalti nei settori esclusi trova applicazione anche nei confronti di quei soggetti che godono di privilegi concessi dall’Autorità pubblica così da aprire alla concorrenza anche tali settori.

Con specifico riferimento al settore aeroportuale, la giurisprudenza amministrativa ha qualificato la SAVE s.p.a., società di gestione dell’aeroporto Marco Polo di Venezia, come organismo di diritto pubblico nonché come impresa pubblica, non rilevando ai fini dell’identificazione della natura pubblica di un soggetto la forma societaria, bensì l’influenza dominante esercitata dal soggetto pubblico. Infatti, SAVE è una società a prevalente capitale pubblico operante nei settori esclusi (ora speciali) ed è pertanto un soggetto aggiudicatore nel settore delle attrezzature aeroportuali, destinato a seguire le procedure di evidenza pubblica ai fini della stipulazione di contratti con terzi. Interessante osservare che il rapporto con il terzo, nel caso di specie, non si configura come appalto bensì come sub concessione volta all’affidamento di un’attività commerciale (233_).

Il giudice amministrativo ha ricondotto nel novero dei soggetti aggiudicatori anche l’Aeroporto Valerio Catullo di Verona Villafranca S.p.A. (234_{) in quanto titolare di diritti}

esclusivi che discendono dalla concessione di esercizio delle attività aeroportuali. Osserva il giudice che «Quanto alla natura dell’attività, la stessa pare da ricomprendere, pacificamente, in quelle oggetto della concessione, indicate alla lettera b) del successivo art. 5 (“messa a disposizione dei vettori aerei, marittimi e fluviali, di aeroporti (…))», intendendosi con ciò fare riferimento all’esercizio dell’attività di bar e vendita tabacchi (235_{). Inoltre la società di gestione si qualifica anche come impresa pubblica poiché la}

maggioranza del suo capitale è detenuto da soggetti pubblici.

Anche in questo caso il giudice qualifica la procedura attivata non come appalto di servizio bensì come sub-concessione, ove si abbia riguardo al servizio di somministrazione di bevande e alimenti che è chiamata a svolgere la ditta aggiudicataria

(233_{) T.A.R., Venezia, Veneto, sez. III, 26 maggio 2003, n. 3014 criticabile laddove non compie una}

analisi del presupposto oggettivo per l’applicazione della disciplina degli appalti nei settori speciali.

(234_{) T.A.R., Venezia, Veneto, sez. I, 28 marzo 2007, n. 1029, in Il foro amministrativo – T.A.R., n. 11,}

2007, p. 3397 ss., con nota di ROVERSI MONACO M.G.,L’affidamento dell’attività di bar-tabacchi in aerostazione: una singolare pronuncia sulla giurisdizione.

(235_{) Così anche ROVERSI MONACO M.G.,L’affidamento dell’attività di bar-tabacchi in aerostazione: una}

singolare pronuncia sulla giurisdizione, in Il foro amministrativo – T.A.R., n. 11, 2007, p. 3402. Il giudice tuttavia addiviene a tale affermazione senza compiere una adeguata disamina del contenuto concreto della concessione.

nei locali di pertinenza della società aeroportuale, come del resto viene definita anche nella lettera-invito e nel capitolato speciale.

Quanto all’oggetto della gara, la ricorrente ha avanzato l’ipotesi di configurare il rapporto come locazione poiché a suo parere pare versarsi in «(…) ipotesi di sub- concessione di un’area con il vincolo di uso ad esercizio di bar, più prossima alla locazione». Il Collegio ha respinto tale interpretazione poiché occorre dare prevalenza alla considerazione che il concessionario-ente aggiudicante, mediante la sub concessione dell’area, mira ad ottenere il risultato di assicurare il servizio di somministrazione di bevande e alimenti nel contesto delle attività aeroportuali non direttamente, ma attraverso, appunto, un soggetto da essa individuato mediante una procedura selettiva (sia pure negoziata). La procedura di gara messa in atto, dunque, deve considerarsi attinente al rilascio di una sub-concessione per lo svolgimento del menzionato servizio, accompagnata dalla messa a disposizione dell’area dove svolgere detta attività di servizio.

Le due pronunce ora analizzate sono esempi di quella corrente interpretativa che ha posto l’accento solo sul profilo soggettivo dell’affidamento senza operare alcun approfondimento del profilo oggettivo, del quale si andrà ora a chiarire.