Un altro aspetto problematico e spesso trascurato, relativo alla nuova disciplina introdotta con la legge n. 85 del 2009, riguarda la mancanza di espressa regolamentazione per le ipotesi di prelievi e accertamenti medici effettuati con il consenso dell'interessato.
Dalla nuova regolamentazione si trae una summa divisio, tanto implicita quanto netta, tra le attività di prelievo e accertamento poste in essere coattivamente e quelle effettuate con il consenso dell'interessato. Solo la prima eventualità risulta espressamente disciplinata dalla legge, in ragione del fatto che la necessità di una coazione fa scattare il limite costituzionale della libertà personale.
Per contro, la normativa non prevede nulla con riferimento al caso in cui la persona presti il proprio consenso: il legislatore non ha avvertito l'esigenza di prevedere una tutela ad hoc, dimenticando le altre norme costituzionali rilevanti436 (artt. 2 e 32 Cost.).
Le questioni concernono innanzitutto l'assenza di qualsivoglia limite al tipo di attività che può essere compiuta: in presenza del consenso dell'interessato nel codice non si rinviene sbarramento di sorta.
Dovrà dunque ritenersi che le attività di prelievo e accertamento su consenso dell'interessato possano essere effettuate dalla polizia giudiziaria, dal pubblico ministero e dal giudice nell'ambito e nei limiti degli ordinari poteri accertativi. Così, tali attività potranno essere eseguite a prescindere dalla gravità del reato per il quale si procede e dall'esistenza di particolari requisiti di necessità investigativa o accertativa (si pensi all'indispensabilità a fini probatori) e si inquadreranno rispettivamente nei rilievi della polizia giudiziaria, negli
accertamenti tecnici disposti dal pubblico ministero e nella perizia437.
Inoltre, negli accertamenti consensuali le tipologie dei prelievi e degli accertamenti sfuggiranno alla necessità di un'indicazione tassativa. Peraltro, quando il prelievo avviene su consenso, non è prevista la distruzione del campione biologico438.
Spicca anche il totale silenzio normativo in relazione all'esistenza di limiti inderogabili relativi alle modalità di svolgimento di prelievi e accertamenti qualora l'interessato consenta.439
Eppure, come ricordato, esiste un nucleo costituzionale indisponibile, legato all'inviolabilità della dignità umana, alla tutela della salute e al rispetto dell'integrità fisica e psichica. Si tratta di valori che restano incomprimibili nel processo penale, anche con il consenso dell'interessato.
Di questa problematica nel codice non vi è traccia alcuna: l'individuazione dei confini è lasciata all'interprete.
Si tratta di lavorare in via ermeneutica , ricavando divieti probatori impliciti sulla scorta dell'art. 5 c.c. Tali sbarramenti, la cui individuazione risulta indispensabile, si atteggiano come divieti probatori impliciti e richiedono una valutazione ad alto connotato di discrezionalità. Al riguardo soccorre il meccanismo ormai consueto: in relazione ad un singolo accertamento o prelievo consensuale sulla
437 In tal senso P. TONINI, Manuale di procedura penale, cit., p. 337. 438 P. TONINI, Manuale di procedura penale, cit., p.337
439 A meno di non ritenere che l'art. 224 bis, comma 4 c.p.p., nella parte in cui afferma «non possono in alcun caso essere disposte operazioni che contrastano con espressi divieti posti dalla legge o che possono mettere in pericolo la vita, l'integrità fisica o la salute della persona o del nascituro, ovvero che, secondo la scienza medica possono provocare sofferenze di non lieve entità», si riferisca, con la locuzione «in alcun caso» anche alle ipotesi in cui si versi al di fuori della perizia coattiva. In tal senso A. PRESUTTI, L'acquisizione forzosa dei dati
genetici tra adempimenti internazionali e impegni costituzionali, cit.,p. 552.
Tuttavia, la collocazione della disposizione all'interno dell'art. 224 bis c.p.p., rende quanto meno ardua un' estensione generalizzata dei predetti limiti a tutte le attività consensuali.
persona, occorre stabilire se vengano in gioco simili interessi ed a quale livello di compressione ogni tipologia di attività li possa sottoporre.
Muovendosi con cautela, in base ad un'interpretazione ragionevole e costituzionalmente orientata, si dovrà concludere che neppure con il consenso dell'interessato l'autorità inquirente o giudicante potrà disporre il compimento di atti che ledano la vita, l'integrità fisica e psichica o, ancora, la dignità dell'individuo440.
Più problematico risulta stabilire se il consenso valga ad autorizzare atti che possano comportare un pericolo o un danno per la salute. L'esigenza di effettuare un bilanciamento ragionevole tra quest'ultimo diritto ed i valori sottesi al processo penale, parrebbe indurre a concludere che, in un ordinamento ad impronta personalistica, la salute costituisca un limite all'attività accertativa anche in presenza del consenso441.
In assenza di indicazione del legislatore, anche in tali casi occorrerà ritenere operante un divieto probatorio implicito ricavabile da un'interpretazione costituzionalmente orientata del sistema codicistico. Esistono infatti fondamentali istanze che restano incomprimibili nel processo penale, anche dove l'interessato consenta: qualora si oltrepassino simili limiti, troverà applicazione l'inutilizzabilità ai sensi dell'art. 191 c.p.p.
Sicuramente una maggior chiarezza del legislatore al riguardo sarebbe stata auspicabile442.
La disciplina introdotta con la novella del 2009, si limita, dunque, a
440 Così C. CONTI, Scienza e processo penale. Nuove frontiere e vecchi pregiudizi, cit., p. 125.
441 Così rileva C. CONTI, Scienza e processo penale. Nuove frontiere e vecchi
pregiudizi, cit., pp. 125 - 126.
442 Così evidenzia C. CONTI, Scienza e processo penale. Nuove frontiere e vecchi
considerare l'assenza di consenso dell'interessato come criterio discretivo per attivare l'esecuzione coattiva.
Concentrandosi esclusivamente sui limiti alla coazione, il legislatore non ha curato la previsione di alcun requisito in relazione al consenso: non è richiesto che l'atto dispositivo sia informato e volontario443.
L'aspetto più problematico resta proprio quest'ultimo, anche avuto riguardo al rilievo elementare che un consenso inconsapevole, a ben vedere, rinnega la propria natura.
443 L'art. 224 bis, comma 6 c.p.p. si occupa, viceversa, di verificare l'eventuale sussistenza del consenso anche successivamente alla comparizione della persona, subito prima dell'esecuzione delle operazioni.