bis c.p.p.
L'art. 25 della legge n. 85 del 2009 ha introdotto anche l'art. 359 bis c.p.p. che prevede la possibilità per il pubblico ministero di disporre il
396 Così rilevano A. SANTUOSSO, G. GENNARI, Il prelievo coattivo di campioni
biologici e i terzi, cit., p. 400: gli autori citano l'esperienza di molti ordinamenti
stranieri in cui una costante è rappresentata proprio dalla base volontaria della cessione di campioni biologici da parte di terzi.
397 C. GABRIELLI, Interventi sui minori senza modalità specifiche, in Guida dir., 2009, n. 30, p. 76.
prelievo di materiale biologico o accertamenti medici coattivi398
qualora ciò risulti necessario nella fase delle indagini.
In ossequio al dettato di cui all'art. 13 Cost., permane la centralità dell'intervento giurisdizionale e della garanzia da esso rappresentata, anche nella norma che disciplina il prelievo ad iniziativa del pubblico ministero.
In base all'art. 359 bis c.p.p., infatti, quando ai fini della determinazione del profilo del DNA devono essere compiuti atti idonei ad incidere sulla libertà personale, quali il prelievo di capelli, di peli o di mucosa del cavo orale su persone viventi, e non vi è il consenso della persona interessata, il pubblico ministero ne fa richiesta al giudice per le indagini preliminari che li autorizza con ordinanza motivata, se tali atti risultano assolutamente indispensabili per la prova dei fatti.
In tali casi la norma impone dunque all’organo inquirente di rivolgersi al giudice delle indagini preliminari per ottenere un provvedimento autorizzativo al fine di poter svolgere l’accertamento coattivamente nei confronti della persona che non presti il proprio consenso alle operazioni necessarie.
In situazioni di urgenza, quando vi è fondato motivo di ritenere che dal ritardo possa derivare grave o irreparabile pregiudizio alle indagini, il pubblico ministero, invece, è legittimato a disporre, in prima persona, lo svolgimento coattivo delle attività tecniche attraverso la pronuncia di un decreto motivato, che dovrà essere confermato da un ordinanza del giudice per le indagini preliminari. In tal caso, dunque, le operazioni di prelievo o accertamento coattivo sono disposte 398 Qualora vi sia il consenso del soggetto passivo il pubblico ministero può procedere direttamente al prelievo o agli accertamenti attraverso il proprio consulente tecnico secondo lo schema dell'art. 359 c.p.p. o 360 c.p.p. a seconda che si tratti, rispettivamente, di attività ripetibile o irripetibile. Cfr. P. TONINI,
direttamente dal pubblico ministero con tale decreto e la verifica del giudice è garantita ex post in sede di convalida del provvedimento urgente399 (art. 359 bis comma 2 c.p.p.).
La disposizione in questione ricalca l'art. 224 bis c.p.p. relativamente a presupposti, soggetti passivi e modalità esecutive.
Diversa è invece l'utilizzabilità dei risultati: l'atto di indagine in questione potrà essere impiegato solo all'interno della fase procedimentale; i risultati del mezzo di prova di cui all'art. 224 bis c.p.p., invece, confluiscono nel fascicolo per il dibattimento.
Il procedimento c.d. ordinario inizia con la richiesta rivolta dal pubblico ministero al giudice per le indagini preliminari. Quest'ultimo, ai sensi dell'art. 359 bis comma 1 c.p.p., qualora ricorrano i presupposti di cui all'art. 224 bis c.p.p., emana un'apposita ordinanza autorizzativa (art. 359 bis comma 1 c.p.p.).
Alla procedura ordinaria si ricorre in presenza di una precisa situazione investigativa: e cioè quando si renda necessario un prelievo o un accertamento medico, ma «non vi è il consenso della persona interessata». La manifestazione del dissenso, esplicita o implicita che sia, è dunque presupposto indispensabile per l'avvio della procedura coattiva. Ciò impone al pubblico ministero di informare preventivamente il soggetto del prelievo o dell'accertamento, invitandolo a prestare una collaborazione spontanea; ove poi il soggetto rifiuti di sottoporvisi volontariamente, la parte pubblica potrà adire il giudice per ottenere il provvedimento che autorizzi l'esecuzione forzosa. In mancanza di espresse indicazioni normative, è lecito ritenere che la volontà contraria dell'interessato sia documentabile con ogni mezzo, ivi compreso il verbale redatto dal consulente tecnico
399 P. FELICIONI, L'acquisizione di materiale biologico a fini identificativi o di
incaricato di eseguire il prelievo o, più semplicemente, la mancata comparizione dell'interessato nel luogo e alla data prefissati400.
E' diverso il meccanismo nell'ipotesi in cui il prelievo o l'accertamento medico risultino urgenti. L'urgenza è stata configurata con un certo rigore: si richiede infatti il «fondato motivo di ritenere che dal ritardo possa derivare [un] grave ed irreparabile pregiudizio alle indagini». In questa evenienza opera uno schema procedimentale che richiama alla mente la disciplina delle intercettazioni. Il pubblico ministero, infatti, dispone l'esecuzione delle operazioni con decreto motivato contenente gli stessi elementi previsti dall'art. 224 bis, comma 2 c.p.p. In tale circostanza, il pubblico ministero dispone di poteri coattivi, potendo ordinare l'accompagnamento in caso di mancata presentazione non giustificata da legittimo impedimento, ovvero l'esecuzione forzosa delle operazioni, qualora la persona comparsa rifiuti di sottoporvisi. Entro quarantotto ore dall'emissione del provvedimento, il pubblico ministero deve chiedere al giudice per le indagini preliminari la convalida dello stesso e dell'eventuale accompagnamento coattivo; l'organo giurisdizionale provvede con ordinanza al più presto e comunque non oltre le quarantotto ore successive secondo le scansioni temporali di cui all'art. 13 comma 3 Cost.
Sulla decorrenza di tali termini, stante il difetto di specifiche indicazioni normative, sembra potersi richiamare quanto affermato dalla giurisprudenza di legittimità in tema di misure precautelari401 che 400 Così M. STRAMAGLIA, Prelievi coattivi e garanzie processuali, cit., p. 270. 401 Da ultimo si può far riferimento a Cass., sez. I, 26 maggio 2009, n. 21680,
Valente, in CED Cass. n. 243811 secondo la quale: «il termine per la richiesta di convalida dell'arresto decorre dal momento della materiale apprensione fisica dell'arrestato e non da quella della redazione del verbale, che rappresenta soltanto la forma di documentazione dell'attività compiuta»; Cass., sez III, 4 maggio 2000, n. 4227, P. M. in proc. Jovanovic in CED Cass. n. 216467: «in tema di arresto o fermo, il termine di quarantotto ore entro il quale la polizia giudiziaria deve mettere l'arrestato o il fermato a disposizione del pubblico ministero, decorre dal momento della materiale apprensione della persona».
rappresentano la materia più affine a quella dei prelievi rispetto al profilo dei diritti costituzionali coinvolti402.
In questo senso sarebbe lecito ritenere che le prime quarantotto ore decorrano dal momento di effettiva privazione della libertà personale: cioè dall'esecuzione forzosa del prelievo biologico o dell'accertamento medico, ovvero dall'accompagnamento coattivo che precede eventualmente dette operazioni. Le successive quarantotto ore, essendo finalizzate al controllo giurisdizionale, saranno invece computate dalla comunicazione del decreto alla segreteria del competente giudice per le indagini preliminari.
La disciplina così delineata segue schemi noti all'ordinamento processuale. Non è la prima volta in cui, a fronte di situazioni caratterizzate dall'urgenza, il legislatore affida al pubblico ministero poteri ordinatamente attribuiti al giudice, prevedendo il meccanismo della convalida successiva (si pensi, ad esempio, all'arresto o al fermo di indiziato di delitto, o ancora, alle intercettazioni disposte in via d'urgenza).
Nella sede dell'art. 359 bis c.p.p., la novità è rappresentata dal fatto che l'urgenza è insolitamente associata al pericolo di un «grave e irreparabile pregiudizio» per l'attività investigativa.
Nonostante le forti analogie con l'art. 267 comma 2 c.p.p., che condiziona le intercettazioni urgenti al pericolo di un «grave pregiudizio alle indagini», il riferimento all'irreparabilità appare anomalo in simili contesti403.
Al di fuori dell'art. 359 bis c.p.p., l'aggettivo “irreparabile”, figura nel codice di procedura sempre e soltanto in relazione al “danno” in senso
402 In tal senso v. M. STRAMAGLIA, Prelievi coattivi e garanzie processuali, cit., p. 274
403 Così evidenzia C. GABRIELLI, La decisione del “prelievo” torna al giudice, cit., p. 69.
patrimoniale404.
Per la prima volta, dunque, il pregiudizio irreparabile viene qui riferito all'ambito investigativo, rescindendo il tradizionale legame tra “irreparabilità” e “patrimonio” mutuato dalla dottrina processualcivilistica405.
L'effetto che ne deriva è una connotazione della procedura d'urgenza in termini di assoluta eccezionalità: un pregiudizio alle indagini in tanto si figura irreparabile, in quanto si prospetti talmente rilevante e straordinario da essere vitale per le sorti dell'attività investigativa. Tuttavia, una svista lessicale neutralizza gli apprezzabili scopi garantistici del legislatore: il testo della disposizione fa infatti riferimento al pregiudizio «grave o irreparabile».
La correlazione del ritardo al rischio di produrre per le indagini un «grave o irreparabile pregiudizio», induce a ritenere che il pubblico ministero potrà fare ricorso alla procedura d'urgenza di cui al comma 2 dell'art. 359 bis c.p.p., non solo nei casi in cui il ritardo potrebbe irrimediabilmente pregiudicare le indagini, cioè in tutte quelle ipotesi in cui il tempo di attesa dell'ordinanza autorizzativa renderebbe impossibile ovvero inutile il prelievo o l'accertamento medico, ma anche in quei casi in cui il danno sarebbe grave ma pur sempre rimediabile406.
Anche se il procedimento d'urgenza è finalizzato all'esecuzione coattiva del prelievo biologico o dell'accertamento medico, esso non esclude che la persona interessata, resa edotta sulla necessità delle operazioni e sulle loro modalità esecutive, si sottoponga 404 Si fa riferimento a due disposizioni in particolare: l'art. 600 c.p.p. che disciplina l'esecuzione della condanna alla provvisionale e la sua possibile sospensione in appello e l'art. 612 c.p.p. che regola la sospensione esecutiva della condanna civile nel ricorso per Cassazione.
405 Così M. STRAMAGLIA, Prelievi coattivi e garanzie processuali, cit., p. 272. 406 Al contrario, gli artt. 600 e 612 c.p.p. richiedono un danno «grave e
spontaneamente, comparendo nel luogo e nel giorno indicati nell'atto. In questa sede però, il diverso bilanciamento degli interessi in gioco, determinato dalle ragioni d'urgenza, fa prevalere le esigenze investigative rispetto alle garanzie processuali tipiche della procedura ordinaria.
Nulla vieta, quindi, che il decreto motivato del pubblico ministero segua immediatamente l'invito alla collaborazione spontanea rivolto all'interessato, corredato dall'ulteriore ordine di accompagnamento coattivo o di esecuzione forzosa, sub condicione del mancato consenso. Se da un lato, infatti, è vero che il decreto motivato deve contenere l'esatta indicazione «del luogo, del giorno e dell'ora stabiliti per il compimento dell'atto» ai sensi dell'art. 224 bis comma 2 lett. f), dall'altro lato deve ammettersi, proprio per la «necessità di far fronte [...] a situazioni d'urgenza407», che tale momento possa coincidere con
la notifica brevi manu dello stesso decreto. Per cui, preso atto del rifiuto alla collaborazione spontanea e dell'assenza di un «legittimo impedimento», sarà possibile per l'autorità inquirente procedere contestualmente alle operazioni coattive, disponendo il prelievo di materiale biologico in loco ovvero l'accompagnamento immediato presso il centro di analisi a tal fine individuato408.
L'art. 359 bis comma 2 c.p.p. stabilisce che il giudice debba dare immediato avviso dell'ordinanza di convalida al «pubblico ministero e al difensore».
Non è chiaro, dato il generico riferimento della norma, se qui, per «difensore» debba intendersi l'avvocato nominato dal soggetto sottoposto all'esame (indagato, persona offesa o terzo che sia), oppure se la norma si riferisca al difensore dell'indagato in quanto tale, a 407 Relazione al d.d.l. A.S. n. 995/2008, cit.
408 Così ritiene M. STRAMAGLIA, Prelievi coattivi e garanzie processuali, cit., p. 274.
prescindere da chi sia stato l'effettivo destinatario del prelievo o accertamento. Nonostante nella Relazione al disegno di legge si parli, al riguardo, di «comunicazione alle parti», lasciando evidentemente intendere il pubblico ministero e il difensore dell'indagato, una parte della dottrina409 ritiene più ragionevole che il «difensore» cui fa
riferimento la norma sia, in realtà, soltanto quello della persona che è stata effettivamente sottoposta all'esame, indagato o terzo che sia. Si è sottolineato che, se così non fosse, ove il prelievo abbia concretamente riguardato un terzo, si renderebbe obbligatorio avvisare il difensore dell'indagato, ammettendo una forma di discovery anticipata dell'attività d'indagine, priva di alcuna giustificazione sul piano processuale: l'indagato verrebbe a conoscenza di un atto che non lo riguarda direttamente e che dovrebbe rimanere segreto, al pari di quanto accade nelle ispezioni, perquisizioni e rilievi disposti dal pubblico ministero su cose altrui o persone estranee alle indagini410.
Giova infine rilevare che, nell'ambito della disciplina così delineata, non risulta disciplinata l'ipotesi della mancata convalida da parte del giudice del provvedimento emesso dal pubblico ministero in caso di urgenza411: al riguardo si è ritenuto che, qualora la convalida
intervenga, anche tardivamente, non si verifichi alcun vizio. Analogamente accadrebbe qualora, in assenza dei requisiti d'urgenza, il giudice convalidi ugualmente il provvedimento del pubblico ministero412.
409 M. STRAMAGLIA, Prelievi coattivi e garanzie processuali, cit., p. 275. 410 Così rileva M. STRAMAGLIA, Prelievi coattivi e garanzie processuali, cit., p.
275.
411 Così evidenzia P. FELICIONI, Questioni aperte in materia di acquisizione e
utilizzazione probatoria dei profili genetici, cit., p. 170.
4.12 (segue) profili problematici dell'istituto
Nonostante la lettura della disposizione riveli un istituto in gran parte ricalcato sull'art. 224 bis c.p.p. quanto a presupposti, oggetto, soggetti passivi, modalità esecutive, si individuano profili problematici sia comuni413, sia specifici, con riguardo ad aspetti procedurali ovvero alle
cause di invalidità.
Innanzitutto si può notare come, nel caso di prelievo o accertamento medico non urgente, il legislatore non abbia specificato se all'ordinanza giudiziale che autorizza l'atto debba seguire un decreto con il quale il pubblico ministero dispone le operazioni, ovvero se il provvedimento dispositivo sia l'ordinanza stessa. La questione non è di poco conto: infatti ove si ritenesse sufficiente l'ordinanza, questa dovrebbe avere lo stesso contenuto di cui all'art. 224 bis comma 2 c.p.p.; qualora, viceversa, occorresse il decreto del pubblico ministero, si tratterebbe di un provvedimento sul cui contenuto, però, il legislatore tace.
Dalla soluzione della questione dipende il coinvolgimento della difesa o meno.
Una parte della dottrina ritiene che il pubblico ministero, ottenuta l'autorizzazione con ordinanza, debba disporre le operazioni con proprio decreto il quale dovrà avere lo stesso contenuto dell'ordinanza di cui all'art. 224 bis comma 2 c.p.p.414
Secondo questa impostazione il testo normativo non lascerebbe dubbi sulla partecipazione difensiva nell'ipotesi della procedura d'urgenza: il legislatore ha previsto che il pubblico ministero emani un decreto
413 Si pensi all'indeterminata categoria degli accertamenti medici o all'insufficiente definizione dei limiti posti a tutela della persona sottoposta agli accertamenti. 414 In tal senso P. FELICIONI, L' acquisizione di materiale biologico a fini
motivato contenente i medesimi elementi previsti dall'art. 224 bis comma 2, c.p.p., tra i quali, segnatamente, l'avviso della facoltà di farsi assistere da un difensore o da una persona di fiducia. Viceversa, nel caso della procedura ordinaria è previsto che il giudice conceda l'autorizzazione quando ricorrano le condizioni delineate dall'art. 224
bis comma 2 c.p.p. Conseguentemente, un'interpretazione volta ad
evitare il paradosso di una procedura più garantita nell'ipotesi dell'urgenza, spinge a ritenere che l'espressione «condizioni» vada intesa non come sinonimo di “presupposti”, ma in senso più ampio, ossia come “elementi” dell'ordinanza di cui al comma 2 dell'art. 224
bis c.p.p.415
Proseguendo con la disamina degli aspetti problematici dell'istituto previsto dall'art. 359 bis c.p.p., si evidenzia che, se da un lato esso è costruito con un rinvio parziale agli artt. 224 bis e 132, comma 2 c.p.p., dall'altro reca un apparato sanzionatorio autonomo e talora divaricato rispetto a quello previsto dalla norma di riferimento. E' dunque possibile evidenziare punti critici anche con riferimento alla previsione della cause di invalidità.
L'art. 359 bis comma 3 c.p.p. prevede, sia per l'ipotesi ordinaria sia per quella connotata dall'urgenza, che la violazione delle disposizioni di cui agli artt. 132 comma 2 c.p.p.416 e 224 bis commi 2, 4 e 5 c.p.p.417,
comportino la duplice conseguenza della nullità delle operazioni e dell'inutilizzabilità delle informazioni così acquisite. Per maggior sicurezza il legislatore chiude la disposizione affermando
415 Così l'interpretazione prospettata da P. FELICIONI, L' acquisizione di materiale
biologico a fini identificativi o di ricostruzione del fatto, cit., pp. 231 e ss.
416 L'organo che deve provvedere all'esecuzione deve ricevere il provvedimento che dispone l'accompagnamento coattivo. Anche l'interessato deve ricevere copia dello stesso (cfr. art. 46 disp. att.: «Esecuzione dell'accompagnamento coattivo»). 417 Si tratta del contenuto dell'ordinanza (comma 2), dei limiti alle operazioni quali divieti di legge, vita, integrità fisica, salute, sofferenze non lievi (comma 4) e delle previsioni in punto di esecuzione delle operazioni (comma 5).
l'applicazione dell'art. 191 comma 2 c.p.p.
La mancata assistenza del difensore determina, invece, la nullità degli accertamenti in caso di perizia (art. 224 bis comma 7 c.p.p.), ma non nei casi di cui all'art. 359 bis c.p.p. Come precisato, infatti, quest'ultima norma richiama «a pena di nullità delle operazioni e di inutilizzabilità delle informazioni [...] acquisite», i soli commi 2, 4 e 5 dell'art. 224 bis c.p.p.
L’apparato sanzionatorio dell’art. 359 bis c.p.p. appare molto più severo rispetto a quello previsto dall'art. 224 bis c.p.p.: lo stesso art. 224 bis c.p.p. non sanziona la violazione dei “suoi” commi 4 e 5418.
Inoltre, le disposizioni citate si applicano a pena di nullità ed anche di inutilizzabilità (sanzione non prevista dall’art. 224 bis c.p.p.).
Tale opzione normativa non solo non contribuisce alla chiarezza sistematica, ma fa sorgere il pericolo dell'interpretazione a contrario. Si insinua infatti il dubbio che detta sanzione, nella materia de qua, scatti solo qualora espressamente richiamata e, dunque, non consegua alle violazioni commesse nel corso della perizia ex art. 224 bis c.p.p. in quanto non prevista espressamente dalla relativa norma.
Accertamenti peritali coattivi condotti senza il rispetto dell'integrità fisica o del principio della minima invasività risulterebbero utilizzabili, salve le ipotesi in cui si potesse invocare una nullità generale ex art. 178 lett. c) c.p.p. Atti di identico contenuto, qualora compiuti in sede di accertamento tecnico coattivo, sarebbero colpiti da inutilizzabilità speciale. L'effetto paradossale evidenzia l'irragionevolezza della soluzione419.
418 Lo stesso accade con riferimento alla disciplina dell'accompagnamento coattivo, non espressamente sanzionata dall'art. 132 comma 2 c.p.p. ed invece espressamente richiamata, a pena di inutilizzabilità, dall'art. 359 bis comma 3 c.p.p.
419 Così rileva C. CONTI, Scienza e processo penale. Nuove frontiere e vecchi
E' stato evidenziato come l'espressa previsione dell'inutilizzabilità crei alcuni problemi anche all'interno della disciplina tracciata dall'art. 359
bis c.p.p.420 Infatti, le violazioni concernenti la regolamentazione
dell'autorizzazione del giudice (comma 1) e della convalida in caso di urgenza (comma 2) non sono munite di sanzioni espresse nonostante si ripercuotano sulla riserva di giurisdizione che il legislatore ha scelto di garantire nella disciplina degli atti idonei ad incidere sulla libertà personale421.
In conclusione, emerge un atto di indagine nuovo nell'oggetto ma in cui è evidente una marcata discrasia rispetto alle scelte sanzionatorie previste dall'art. 224 bis c.p.p. a fronte di ipotesi identiche422.
L'istituto appare, stante la collocazione codicistica, una specificazione dell'accertamento tecnico ripetibile. In realtà, la disciplina dell'istituto delinea un atto d'indagine più garantito; infatti è previsto un controllo giurisdizionale e non si tratta di un atto segreto perché il provvedimento che lo dispone deve contenere l'avviso all'interessato della facoltà di farsi assistere da un difensore (art. 224 bis comma 2 lett. d).
Una parte della dottrina ritiene che sarebbe stata migliore la previsione di un art. 360 bis calibrato sulla disciplina dell'accertamento tecnico irripetibile423 così da attuare il contraddittorio e conferire al difensore 420 In tal senso cfr. C. CONTI, Scienza e processo penale. Nuove frontiere e vecchi
pregiudizi, cit., p. 139.
421 Sul punto M. STRAMAGLIA, Prelievi coattivi e garanzie processuali, cit. p. 279. Nel senso che la mancata convalida comporti l'inutilizzabilità R. ADORNO,
Il prelievo a fini investigativi, cit., pp. 1237 e 1238.
422 Così evidenzia C. CONTI, Scienza e processo penale. Nuove frontiere e vecchi
pregiudizi, cit., p. 138 la quale sottolinea come in un panorama codicistico già
complesso riguardo al tema dell'invalidità, sarebbe stata preferibile una maggior attenzione del legislatore alla coerenza sistematica quanto meno all'interno della specifica materia regolata. Perplessità sul difetto di coordinamento sono espresse anche da F. CASASOLE, Prelievi e accertamenti medici coattivi, cit., p. 250, da C. GABRIELLI, La decisione del “prelievo” torna al giudice, cit., p. 70 e da M. STRAMAGLIA, Prelievi coattivi e garanzie processuali, cit. pp. 277 - 278. 423 In tal senso P. FELICIONI, Questioni aperte in materia di acquisizione e
dell'indagato la possibilità di partecipare all'atto d'indagine con l'ausilio di un proprio consulente tecnico.
E' stato evidenziato che, in tale caso, il difensore dell'indagato avrebbe potuto esercitare un vero e proprio controllo preventivo per evitare errori investigativi424. Inoltre, i relativi verbali inseriti nel fascicolo per
il dibattimento, sarebbero stati oggetto di valutazione del giudice. Si può tuttavia rilevare che, in questo caso, potrebbe essere auspicabile il ricorso, nella prassi, all'incidente probatorio; infatti, come ricordato in precedenza, con l'integrazione dell'art. 392 c.p.p. ad opera della legge n. 85 è oggi possibile lo svolgimento anticipato della perizia