Passati circa 13 anni dalla declaratoria di illegittimità costituzionale268,
la legge n. 85 del 30 Giugno 2009 ha colmato il vuoto normativo disciplinando, in via generale, gli accertamenti tecnici idonei ad incidere sulla libertà personale e le modalità di tipizzazione ed archiviazione dei profili genetici e di conservazione dei relativi campioni biologici.
La legge n. 85 del 2009 nasce dalla fusione di diversi disegni di legge discussi, ma non approvati, nel corso della legislatura precedente.
Con riferimento alle indagini genetiche, nella XV legislatura, sono state presentate due proposte di legge: la prima, del 18 maggio 2006 (di iniziativa del deputato Contento, recante «Modifiche al codice di procedura penale e al codice penale in materia di accertamenti tecnici idonei ad incidere sulla libertà personale269»); la seconda del 19 maggio
2006 (di iniziativa del deputato Ascierto, contenente «Disposizioni in materia di prelievo coattivo di materiale biologico finalizzato all'esecuzione delle analisi del DNA dell'imputato o dell'indagato, nonché in materia di comunicazione e accertamento dei dati clinici dei soggetti potenzialmente affetti da malattie infettive, venuti a contatto con agenti e ufficiali di polizia giudiziaria270»).
Dunque a distanza di dieci anni dalla sentenza costituzionale n. 238 del 1996, il Parlamento tentava, finalmente, di tradurre in legge i principi stabiliti in tale pronuncia271.
Quanto alla prima delle suddette proposte (presentata dal deputato Contento), essa mirava a bilanciare l’esigenza investigativa con la tutela della libertà personale e consentiva, quindi, il test del DNA solo se effettuato attraverso metodiche non invasive, nel rispetto del decoro della persona272.
269 Proposta di legge n. 782 consultabile online al sito www.camera.it.
270 Si tratta della proposta di legge n. 809, consultabile online al sito www.camera.it. 271 Nella legislazione ancora precedente, furono oggetto di trattazione congiunta, in Commissione Giustizia della Camera, due disegni di legge riguardanti la regolamentazione dei prelievi coattivi nell'ambito del processo penale; tuttavia essi non approdarono ad un risultato utile. La stessa sorte è toccata al Progetto di legge n. 3009, presentato dall' On. Flick in Senato, il 20 Gennaio 1998, (R. ORLANDI, G. PAPPALARDO, L'indagine genetica nel processo penale
germanico: osservazioni su una recente riforma, cit., p. 762).
272 Il documento prevedeva che, nel caso di delitti gravi «puniti con la pena dell'ergastolo o con la reclusione non inferiore nel minimo a tre anni», il giudice potesse disporre il prelievo di materiale biologico dell'imputato o dell'indagato, al fine di procedere all'analisi del DNA e al confronto delle relative risultanze con quelle emerse dalle tracce repertate sul luogo del delitto o su cose comunque pertinenti al reato (art. 1 comma 1). Per evitare un eccesso di coercizione sul periziando e tutelare al massimo la dignità e l'integrità personali, la stessa proposta mirava a stabilire che, qualora il soggetto de quo, si fosse rifiutato di
Un intervento normativo più esaustivo veniva invece prospettato dalla seconda delle due proposte di legge (ad iniziativa del deputato Ascierto) la quale mirava, infatti, ad aggiungere all’art 360 c.p.p., un comma 5 bis per il quale, nel caso in cui gli accertamenti avessero richiesto il compimento di atti idonei ad incidere sulla libertà, al provvedimento del pubblico ministero si sarebbero dovute applicare le disposizioni relative alle perizie disposte dal giudice (art 2 comma 1). Novità più salienti in materia sono state proposte con il successivo disegno di legge, recante «Modifiche al codice di procedura penale per il compimento su persone viventi di prelievi di campioni biologici o accertamenti medici», approvato dal Consiglio dei Ministri nella seduta del 12 Ottobre 2006273, cui è seguito un altro disegno di legge,
facente parte del c.d. «Pacchetto sicurezza» approvato dal Governo nel corso della XV legislatura274, il quale, oltre a dettare numerose
disposizioni sull’istituzione di una banca dati nazionale del DNA, sottostare ad un ordinario prelievo ematico, il giudice potesse comunque disporre il prelievo di materiale biologico, avvalendosi di tecniche non invasive, ma parimenti efficaci (tamponi del cavo orale, acquisizione di tessuti di desquamazione epiteliale o di liquidi biologici). (art. 2 comma 1). V. Relazione al Progetto di legge, in Atti parlamentari, XV Legislatura, Camera dei deputati, 19 Maggio 2006.
273 Tale disegno di legge, all'art. 3, individuava i casi di prelievo di spettanza del pubblico ministero, prevedendo al riguardo una procedura d'urgenza. La procedura ordinaria, (considerata dall'art. 2) era difatti attribuita in via esclusiva al giudice: questi, ove per l'espletamento di una perizia, fossero stati necessari prelievi di capelli, peli o saliva, avrebbe potuto disporre anche d'ufficio, l'esecuzione coattiva, sempre che l'accertamento fosse «assolutamente indispensabile» e il procedimento avesse riguardato un delitto punito con l'ergastolo ovvero un delitto non colposo comportante una pena detentiva superiore, nel massimo a tre anni. L'art. 2 cit. stabiliva che, durante lo svolgimento della perizia, l'interessato potesse farsi assistere da una persona di fiducia. Nei casi di urgenza, poi, si voleva attribuire al pubblico ministero un analogo potere di disporre prelievi ed accertamenti medici obbligatori, considerati accessori alle consulenze tecniche previste dall'art. 359 c.p.p. Si prospettava di intervenire su quest'ultimo articolo e non sull'art. 360 c.p.p. in considerazione del fatto che il prelievo di saliva è, per sua natura, ripetibile. Si veda Relazione al Progetto di Legge, in Atti parlamentari, XV Legislatura, Camera dei deputati, 21 novembre 2006.
274 Il testo, approvato dal Governo nella riunione del 30 Ottobre 2007, è consultabile online al sito www.senato.it.
all’art 9 prevedeva le modalità di prelievo dei campioni biologici. Tuttavia, tale articolo conteneva una regolamentazione scarna, di dubbia costituzionalità, poiché mancava ancora di ogni riferimento specifico sia ai casi e ai modi di prelievo, sia alle eccezionali ragioni d’urgenza legittimanti l’intervento della polizia giudiziaria (art 13 Cost. commi 2 e 3) . Difatti, l’art 9, dopo aver individuato i soggetti passibili del prelievo di campioni di mucosa del cavo orale, si limitava a prevedere che tale operazione fosse eseguita «a cura del personale specificamente addestrato delle Forze di polizia o di personale sanitario ausiliario di polizia giudiziaria275».
L’idea di una riforma organica della materia è emersa solo nel corso della XVI legislatura, quando, in data 6 Agosto 2008, è stato presentato alla Presidenza del Consiglio un disegno di legge recante «Modifiche al codice procedura penale in materia di accertamenti medici idonei ad incidere sulla libertà personale276».
Nell’ottica delle linee guida espresse dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 238 del 1996 e per tutelare adeguatamente l’integrità fisica dell’individuo, si è previsto un apposito procedimento, di natura incidentale, al fine del prelievo materiale di peli, capelli o mucosa dal cavo orale, oppure dell’espletamento di accertamenti medici necessari ad una perizia durante il procedimento penale, «attribuendo la potestà in via esclusiva al giudice» e stabilendo, in modo puntuale, casi, presupposti e modalità esecutive, nonché la nullità, rilevabile anche d’ufficio, degli atti per le eventuali violazioni degli anzidetti
275 Inoltre la disposizione in esame dissonava dagli artt. 13 comma 2 e 111 comma 7 Cost. perché non richiedeva l'intervento, precedente o successivo all'atto, dell'autorità giudiziaria, né riconosceva agli interessati il diritto di ricorrere per Cassazione avverso il provvedimento con cui tale atto sarebbe dovuto essere disposto: così G. UBERTIS, Attività investigativa e prelievo di campioni
biologici, cit., p. 9.
presupposti277.
Infine, sempre nel corso della XVI legislatura, è stato presentato il disegno di legge d’iniziativa governativa n. 905278 che è il risultato di
un confronto tra il disegno di legge n. 995 con quelli nn. 960, 586, 580, nonché con il disegno di legge n. 955, tutti volti ad introdurre modifiche al codice di procedura penale per disciplinare il compimento, su persone viventi, di prelievi biologici ed accertamenti medici.
Formalmente esso s’inserisce nell’ambito della trattazione dei provvedimenti diretti ad attuare l’adesione della Repubblica italiana al Trattato di Prüm279.
Più precisamente, il suddetto testo unificato recupera quasi integralmente le disposizioni contenute nel Capo IV dell'Atto del Senato n. 960, recante «Modifiche al codice di procedura penale in materia di accertamenti tecnici idonei ad incidere sulla libertà personale280».
Occorre evidenziare le novità del disegno di legge n. 905, rispetto a quello governativo precedentemente citato.
Innanzitutto nel disegno di legge n. 905 viene precisato l'ambito soggettivo e oggettivo di applicazione delle perizie che comportino il prelievo di materiale biologico dall'imputato o dall'indagato, al fine di esaminare il DNA: rispetto al più generico riferimento contenuto
277 Il disegno di legge si proponeva l'obiettivo di dettare una disciplina di carattere generale che, tenuto conto dei progetti oggetto delle precedenti legislature e delle normative esistenti negli altri Stati europei, superasse l'ambito circoscritto dell'art. 349 comma 2 bis c.p.p., così C. FANUELE, Dati genetici e
procedimento penale, cit. p. 117.
278 Tale disegno di legge il 18 novembre 2008 è stato sottoposto all'esame di un Comitato ristretto composto da due Commissioni riunite.
279 Cfr. Relazione del Comitato ristretto al testo unificato dei disegni di legge nn. 905, 586, 955, 956 e 960, consultabile online al sito www.senato.it
280 Si tratta del disegno di legge presentato dai senatori Rutelli e Zanda, il cui Capo IV consta di sei articoli (da 23 a 28).
nell'Atto n. 995, ai delitti per i quali è prevista la pena dell'ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a tre anni, il nuovo documento, all'art. 23 comma 1, consente l'esecuzione di tali operazioni quando si procede per un delitto non colposo, consumato o tentato, punito con la pena «dell'ergastolo o con la reclusione non inferiore nel minimo a tre anni281».
Di particolare importanza è poi la precisazione, mancante nel disegno di legge governativo n. 995, per cui, ove l'analisi non sia effettuata alla presenza del difensore, l'atto è nullo (art. 23 comma 7).
Inoltre, l'art. 23 del disegno di legge n. 905 prevedeva l'introduzione di una disposizione specifica (art. 224 ter) che disciplinasse le modalità di prelievo su persone diverse dall'indagato o dall'imputato. Si era così tentato di differenziare la posizione delle medesime con una regolamentazione autonoma, in modo tale da individuare, più puntualmente, i presupposti e i contenuti per il prelievo coattivo nel caso di mancato consenso.
In particolare, nell'ordinanza che avrebbe disposto tale atto in virtù dell'eventuale art. 244 ter, si sarebbero dovute esplicitare le ragioni dell'indispensabilità, ai fini dell'accertamento del fatto, in merito all'esecuzione prelievi biologici o accertamenti medici tramite perizia su terzi.
Inoltre, il provvedimento avrebbe dovuto contenere anche l'avviso all'interessato della facoltà di farsi accompagnare e assistere da un
281 Secondo la Relazione cit. «tale precisazione vale a circostanziare in modo formalmente più stringente la gravità dei delitti per i quali sono ammessi detti accertamenti sulla persona da sottoporre alle indagini, diversi da quelli per i quali è prevista la pena dell'ergastolo. Tenuto altresì conto che amplia comunque il novero dei delitti di particolare gravità per i quali detti accertamenti sono ammessi rispetto ai delitti, non colposi, per i quali [la] polizia giudiziaria [procede] all'arresto obbligatorio in flagranza, presupposto del quale è un minimo edittale non inferiore a cinque anni».
esperto o da una persona di sua fiducia, da lui stesso indicata282.
Stante la completezza del testo, il disegno di legge d'iniziativa governativa n. 905 è stato approvato, con modificazioni, in un testo unificato, dal Senato della Repubblica, il 22 dicembre 2008, e trasmesso il giorno successivo alla Camera (Atto C. n. 2042283).