L'art. 224 bis c.p.p. delinea un vero e proprio sub-procedimento che prende il via da un'ordinanza motivata con una forte valenza informativa, con cui il giudice dispone la perizia incidente sulla libertà personale e che assume notevole rilievo in una prospettiva di garanzia per il soggetto passivo delle operazioni peritali.
Come espressamente afferma il legislatore al comma 2 dell'art. 224 bis c.p.p., «oltre a quanto disposto dall'art. 224 c.p.p.353», l'ordinanza
prelievo che dell'accertamento.
352 Sulla ricorribilità per Cassazione del provvedimento che dispone prelievi ematici coattivi e del decreto di accompagnamento coattivo dell'imputato da sottoporre a perizia psichiatrica cfr., rispettivamente, Cass., sez. III, 10 maggio 1997, Tasselli, in Dir. pen. proc., 1997, p. 806, e Cass., sez. IV, 14 giugno 1996, Doronzo, in CED Cass., n. 205758.
353 Nomina del perito, sommaria enunciazione dell'oggetto delle indagini, indicazione del giorno, dell'ora e del luogo fissati per la comparizione del perito.
contiene, a pena di nullità, altre specifiche indicazioni volte a porre l'interessato in condizioni di predisporre adeguatamente la propria difesa.
Gli ulteriori requisiti, in aggiunta al contenuto ordinario previsto dall'art. 224 c.p.p., contenuti nel provvedimento con cui il giudice ordina la perizia, sono legati alla peculiare situazione in cui si inserisce l’accertamento peritale, e alle specifiche attività che il perito deve svolgere.
Il contenuto di tale provvedimento appare piuttosto articolato ed è finalizzato a garantire l'effettivo controllo giurisdizionale sui presupposti e sulle modalità degli accertamenti.
Il provvedimento che dispone la perizia coattiva deve contenere, a pena di nullità:
a) le generalità della persona da sottoporre all'esame a quanto altro valga ad identificarla;
b) l'indicazione del reato per cui si procede, con la descrizione sommaria del fatto;
c) l'indicazione specifica del prelievo e dell'accertamento da effettuare e delle ragioni che lo rendono assolutamente indispensabile per la prova dei fatti;
d) l'indicazione del luogo, dell'ora e del giorno stabiliti per il compimento dell'atto e le relative modalità.
L'ordinanza in esame deve, inoltre, avvisare l'interessato sia della facoltà di farsi assistere da un difensore o da una persona di fiducia, sia che, in caso di sua mancata comparizione senza legittimo impedimento, potrà essere ordinato l'accompagnamento coattivo. Il provvedimento dell'autorità giudiziaria deve essere notificato all'interessato, all'imputato e al suo difensore, nonché alla persona offesa dal reato, almeno tre giorni prima di quello stabilito per
effettuare il prelievo o l'accertamento354 (art. 224 bis, comma 3 c.p.p.).
Occorre esaminare quali siano le sanzioni che scattano in caso di mancato rispetto della disciplina appena esposta.
Sotto il profilo delle conseguenze sanzionatorie processuali l'art. 224
bis c.p.p. stabilisce esclusivamente due nullità speciali: un'ipotesi di
nullità del provvedimento e una riguardante l'atto.
La prima, (riconducibile alle nullità a regime intermedio ex art. 180 c.p.p.) colpisce l'ordinanza che dispone la perizia qualora in essa difettino uno o più elementi contenutistici (ossia qualora la perizia non rechi il contenuto tassativo che è stabilito dal comma 2 dell'art. 224 bis c.p.p.).
La seconda, prevista dall'ultimo comma della disposizione in commento, è afferente all'atto peritale ed è qualificabile come nullità assoluta ex art. 179 c.p.p. Tale invalidità si verifica qualora la persona (imputato o terzo) sottoposta al prelievo o agli accertamenti medici non sia assistita dal difensore nominato355.
Il regime della nullità varia a seconda dell'individuo da sottoporre a simili attività. Se si tratta di una parte privata diversa dall'imputato, la nullità è sempre di tipo intermedio, ai sensi degli artt. 178, lett. c) e 180 c.p.p. Se si tratta dell'imputato, la nullità che concerne il contenuto dell'ordinanza è di tipo intermedio, mentre l'assenza del difensore alle attività peritali parrebbe rientrare, come specificato in precedenza, nelle nullità assolute di cui all'art. 179 c.p.p.: la norma infatti pare imporre come obbligatoria la presenza del difensore. Qualora il periziando sia una persona estranea al procedimento, la nullità
354 Si tratta di una previsione la cui eventuale violazione, quando si traduce in omessa notifica, incide sul diritto di difesa.
355 Si nota in questo caso l'evidente intento del legislatore di garantire la difesa tecnica: infatti non è causa di invalidità la mancata assistenza alle operazioni da parte della persona di fiducia scelta dall'interessato.
riguardante l'assenza del difensore è di tipo relativo356.
Si è osservato che, in relazione alla persona offesa ed ai terzi, una simile ipotesi avrebbe dovuto essere espressamente prevista, come accade, ad esempio, in relazione al testimone assistito357 (art. 197 bis
comma 3 c.p.p.).
Peraltro ci si è chiesti, al riguardo, se l'imputato possa avere interesse ad eccepire le nullità quando il prelievo o l'accertamento debba essere effettuato su altri soggetti o persone. La questione è rilevante con riferimento alle nullità relative che non possono essere rilevate d'ufficio dal giudice. Poiché l'ordinanza deve in ogni caso essere notificata anche all'imputato o al suo difensore, le omissioni concernenti l'indicazione del fatto per cui si procede e dell'accertamento da effettuare, paiono ripercuotersi in violazioni del diritto di difesa e, dunque, potrebbero essere fatte valere ai sensi dell'art. 178 lett. c) c.p.p.358
Come precisato in precedenza, l'ordinanza deve essere notificata all'interessato, all'imputato e al suo difensore, nonché alla persona offesa, almeno tre giorni prima di quello stabilito per le operazioni peritali359.
Al riguardo sembrano opportune alcune considerazioni.
Come detto, l'ordinanza del giudice, a pena di nullità, deve contenere 356 Così rileva C. CONTI in Scienza e processo penale. Nuove frontiere e vecchi
pregiudizi, cit., p. 135. In tal senso anche C. GABRIELLI, Il prelievo coattivo a fini peritali in Giur. it., 2010, p. 1231.
357 Così C. CONTI in Scienza e processo penale. Nuove frontiere e vecchi
pregiudizi, cit., p. 135. Anche con riferimento all'imputato l'autrice solleva dubbi
in merito al caso in cui egli, nel corso delle indagini preliminari, si presenti all'atto senza aver nominato un difensore di fiducia.
358 Considerazioni sviluppate da C. CONTI in Scienza e processo penale. Nuove
frontiere e vecchi pregiudizi, cit., p. 134.
359 Peraltro, al riguardo, soltanto le violazioni relative all'imputato ed alle altre parti private ricadono nelle nullità generali previste dall'art. 178 lett. c) c.p.p. Secondo C. CONTI, Scienza e processo penale. Nuove frontiere e vecchi pregiudizi, cit., p. 135, l'omessa notificazione ad altre persone parrebbe costituire una mera irregolarità.
l'avviso alla persona interessata della facoltà di farsi assistere da una persona di fiducia o da un difensore, ma non prevede che, qualora quella sia priva di un legale di fiducia, ne sia nominato uno di ufficio. Il comma 7 della disposizione stabilisce la nullità degli atti, qualora la persona sottoposta ai prelievi o agli accertamenti non sia assistita dal difensore nominato. Occorre quindi interpretare l'espressione «difensore nominato», alla luce del comma 2 dell'art. 224 bis c.p.p. Naturalmente il problema viene meno se la persona da sottoporre al prelievo o all'accertamento è l'indagato o l'imputato, dal momento che la perizia verrà effettuata o con incidente probatorio, o in udienza preliminare o in dibattimento: per cui l'imputato o indagato sarà necessariamente assistito da un difensore di fiducia o d'ufficio.
Al di fuori di questi casi, si deve ritenere che la persona da sottoporre al prelievo o all'accertamento possa nominare un difensore di fiducia, ai sensi del comma 2 lett. d) dell'art. 224 bis c.p.p.: qualora vi proceda, troverà applicazione il comma 7 della medesima disposizione; in caso contrario l'atto sarà comunque valido. In altri termini, secondo l'interpretazione prospettata360, la locuzione «difensore nominato» di
cui all'art. 224 bis comma 7 c.p.p., andrebbe letta come “difensore nel caso in cui sia stato nominato”.
Sempre in merito alle conseguenze sanzionatorie processuali, nella disciplina della perizia coattiva, non si rinviene alcun riferimento alla sanzione dell'inutilizzabilità.
Tuttavia alcuni autori361 non ritengono che la nullità sia l'unica
sanzione processuale posta a presidio delle norme in tema di accertamenti coattivi.
Si impone pertanto di stabilire se l'art. 224 bis c.p.p. rechi divieti
360 F. CASASOLE, Prelievi e accertamenti medici coattivi, cit., p. 247. 361 P. TONINI, Manuale di procedura penale cit., p. 352.
probatori idonei a rendere applicabile la previsione generale dell'art. 191 c.p.p.
Ad una più attenta analisi, fuori dalle ipotesi in cui l'art. 224 bis c.p.p. commina espressamente la nullità, parrebbe in effetti prospettarsi il più grave vizio dell'inutilizzabilità.
A tale conclusione si perviene ove si tenga conto degli interessi sottesi alla materia in oggetto.
E' possibile affermare che, in materie inerenti alla limitazione dei diritti fondamentali, il mancato rispetto dei casi e modi previsti dal legislatore comporti l'inutilizzabilità per violazione di un divieto probatorio implicito ricavabile da un'interpretazione costituzionalmente orientata del sistema codicistico362.
Poiché la limitazione della libertà personale è vietata salvo ciò che è espressamente consentito nei casi e modi previsti dal legislatore, qualora non siano rispettate le regole stabilite dalla legge, siamo in presenza di atti vietati.
Qualora non siano soddisfatti i requisiti previsti dall'art. 224 bis commi 1 e 2 c.p.p. scatterà, dunque, l'inutilizzabilità generale.
Si prenda ad esempio il caso in cui venga disposto un accertamento coattivo per reati diversi da quelli espressamente previsti o in assenza del requisito della indispensabilità per la prova dei fatti. In casi del genere si configurerebbe in capo al giudice quella carenza di potere istruttorio che comporta la radicale inutilizzabilità degli elementi eventualmente raccolti363 (art. 191 c.p.p.).
362 Così rileva C. CONTI in Scienza e processo penale. Nuove frontiere e vecchi
pregiudizi, cit., p. 135.
363 Potrebbe essere anche il caso degli accertamenti radiografici effettuati nel corso delle ispezioni e perquisizioni. C. CONTI in Scienza e processo penale. Nuove
frontiere e vecchi pregiudizi, cit., p. 136 evidenzia come tali attività, qualora
debbano essere eseguite coattivamente, ricadono nell'area operativa degli artt. 224 bis e 359 bis c.p.p. Da tale disciplina si ricava, secondo l'autrice, un divieto di eseguire simili attività al di fuori dei casi e modi previsti da tali norme a pena
Secondo l'impostazione così seguita, sarebbe ancora più lineare tale conclusione qualora siano violati i limiti stabiliti dall'art. 224 bis comma 4 c.p.p., con riferimento agli accertamenti che possono essere compiuti. La norma in oggetto prevede divieti che riguardano l'an della prova e, dunque, qualsivoglia violazione, (si pensi al caso di accertamenti che provocano una sofferenza di non lieve entità), comporta, anche qui, una carenza di potere istruttorio in capo al giudice che rende inequivocabile, anche in questi casi, l'applicabilità dell'inutilizzabilità patologica prevista dall'art. 191 c.p.p.364
Allo stesso modo le violazioni relative ai casi e ai modi dell'accompagnamento coattivo sembrano far scattare l'inutilizzabilità365.
Qualche dubbio viene avanzato con riferimento all'art. 224 bis comma 5 c.p.p. che concerne lo svolgimento delle operazioni e, dunque, parrebbe stabilire limiti inerenti al quomodo della prova366.
Il riferimento alle operazioni non deve trarre in inganno sull'effettiva natura degli sbarramenti: a tal proposito è stato opportunamente osservato che il tipo di limite che viene stabilito, il rango costituzionale
di inutilizzabilità.
364 Così P. TONINI, Manuale breve. Diritto processuale penale, Milano, 2013, p. 235.
365 In dottrina cfr. M. PIERDONATI, Accompagnamento coattivo e operazioni
peritali, in M. MARAFIOTI, L. LUPARIA ( a cura di) Banca dati del DNA e accertamento penale, cit., p. 293, nota 26. In giurisprudenza, sia pur ad altro
proposito, v. Cass., sez. VI, 18 febbraio 2002, Gizzi, in Cass. pen., 2003, p. 576, secondo cui l'ordinanza con cui il giudice di primo grado disponga l'accompagnamento coattivo dell'imputato ai fini dell'esame e l'assunzione di esso senza il preventivo avvertimento della facoltà di non rispondere (in violazione degli artt. 490 e 210 c.p.p.) è illegittima e comporta l'inutilizzabilità delle dichiarazioni rese dall'imputato ex art. 526 c.p.p. ma non anche la nullità e l'inutilizzabilità di tutte le altre prove legittimamente acquisite nel dibattimento in modo autonomo e nelle forme consentite, non sussistendo tra queste ultime e l'atto nullo un rapporto di dipendenza effettiva ovvero un nesso per cui l'atto dichiarato nullo costituisca l'ineliminabile premessa logica e giuridica di quello successivo.
366 Così M. CHIAVARIO, Diritto processuale penale. Profilo istituzionale, Torino, 2009, p. 364.
degli interessi protetti e la diretta incidenza delle modalità esecutive sulla tutela dei diritti fondamentali, impongono di ritenere che si tratti di veri e propri divieti probatori posti a pena di inutilizzabilità367.
A sostegno di tale assunto, si è fatta leva sulle conseguenze paradossali che una differente interpretazione potrebbe comportare: l'effettuazione di operazioni umilianti o degradanti per l'essere umano o la scelta, a parità di risultato, di tecniche maggiormente invasive e dolorose, risulterebbe sprovvista di qualsivoglia sanzione368.
Tali conclusioni appaiono compatibili con quelle che da sempre si prospettano in merito all'art. 188 c.p.p.
Tale norma stabilisce che non possono essere impiegati metodi o tecniche idonei a limitare la libertà di autodeterminazione, o ad alterare la capacità di valutare o ricordare i fatti. Alla luce del rango degli interessi coinvolti si ritiene pacificamente che si tratti di un divieto probatorio il quale, anche se inerente alla modalità di svolgimento dell'atto, tutela un aspetto che incide direttamente sui diritti fondamentali369.
A tal proposito, occorre evidenziare, però, come il legislatore, nell'art. 224 bis c.p.p., a differenza dell'art. 359 bis c.p.p., anch'esso introdotto dalla legge n. 85/2009, non sancisca la nullità delle operazioni e l'inutilizzabilità delle informazioni qualora non siano osservate le disposizioni contenute nei commi 4 e 5 dell'art. 224 bis c.p.p. inerenti
367 Così osserva C. CONTI in Scienza e processo penale. Nuove frontiere e vecchi
pregiudizi, cit., p. 136.
368 Così C. CONTI in Scienza e processo penale. Nuove frontiere e vecchi
pregiudizi, cit., p. 136. L'autrice prosegue sottolineando che «proprio dove il
legislatore si è azzardato su di un terreno ove allignano i più sacri tra i diritti umani, ci troveremmo dinanzi ad una norma imperfecta».
369 Tali conseguenze sono prospettate da C. CONTI in Scienza e processo penale.
Nuove frontiere e vecchi pregiudizi, cit., p. 137. Secondo G. PIERRO, Inutilizzabilità degli atti (proc. Pen.), in S. CASSESE (a cura di) Dizionario di diritto pubblico, vol. IV, Milano, 2006, p. 3251, si tratta di una regola di
le modalità di svolgimento dei prelievi e degli accertamenti medici. Sembra in questo caso palese il difetto di coordinamento tra le disposizioni contenute nel testo di legge.
Tali considerazioni alimentano le riserve prospettate in merito alla scarsa determinatezza con la quale sono stati indicati i limiti agli accertamenti consentiti: il legislatore ha fatto ricorso a divieti probatori scarsamente determinati, con ciò recando un vulnus al principio di tassatività dell'inutilizzabilità generale.
Pare facile, a tal riguardo, prevedere una giurisprudenza sensibile al brocardo male captum bene retentum370, a fronte di accertamenti ormai
effettuati in violazione degli ambigui limiti e magari contenenti informazioni determinanti per l'accertamento del fatto371.
Può concludersi, dunque, affermando che il difetto più eclatante della disciplina appena esposta, introdotta dall'art. 224 bis c.p.p., consiste nella formulazione stessa della norma, talvolta vaga e imprecisa e propensa a creare dubbi interpretativi che la dottrina ha ben evidenziato e che, molto probabilmente, solo il lavoro degli studiosi e l'orientamento della giurisprudenza nell'applicazione della legge, 370 Il principio in oggetto si presta a quel modo di pensare il processo orientato alla ricerca della verità, che favorisce l’acquisizione del dato conoscitivo avente utilità euristica, a prescindere dalle modalità con cui questo è stato raccolto, e riconosce in capo al giudice il più ampio esercizio del libero convincimento, travalicando i confini della valutazione. Sotto questo profilo, il “male captum
bene retentum” sembra affermare l’esistenza di una vera e propria servitus iustitiae cui assoggettare qualsiasi porzione di materiale idoneo a fornire al
giudice un contributo conoscitivo, prescindendo da ogni altra considerazione di ordine tecnico giuridico. Sul punto v. R. MAGI, Atti di investigazione ed
invalidità derivata, in Arch. pen., 1992, p. 70.
371 L'inutilizzabilità, anche se verificatasi per violazione di norme poste a garanzia di altre persone, potrebbe essere sanata sulla base di un'interpretazione ispirata al
favor rei, già nota alla giurisprudenza della Cassazione: sul punto v. Cass., sez.
IV, 26 novembre 1996, Usai, in Cass. pen., 1998, p. 2420. Peraltro una costante giurisprudenza della Cassazione (Cass. 27 luglio 1995, n. 2007; Cass., sez. VI, 27 dicembre 1995, n. 2793; Cass., sez. V, 16 maggio 1996, n. 5021) ha affermato che l’illiceità nell’acquisizione della prova non si trasmette al risultato, che dunque può esser legittimamente assunto e liberamente valutato dal giudice (principio del “male captum bene retentum”, cfr. nota n. 372).
riusciranno a chiarire.
Proprio per questa vaghezza e genericità la novella pare non soddisfare pienamente le esigenze di tassatività e determinatezza palesate dalla Corte costituzionale in relazione alla materia regolata.
Si sottolinea inoltre che tutti i predetti problemi ermeneutici si acuiscono qualora al compimento dell'atto non proceda il giudice nell'ambito della perizia, bensì il pubblico ministero il quale, nei casi d'urgenza, può svolgere l'accertamento tecnico coattivo confidando nella convalida successiva del giudice che, dunque, interviene soltanto ad atto compiuto. In ipotesi del genere, convalida o non convalida,
factum infectum fieri nequit.372