La necessità di tutelare la riservatezza dell'individuo è emersa nel nostro ordinamento in tempi relativamente recenti: tale valore rappresenta infatti un concetto giuridico relativamente nuovo, non facilmente delineabile anche in ragione del processo di continuo avanzamento che lo caratterizza. Tale processo ha determinato l’emersione di nuove esigenze di tutela della persona in conseguenza del mutamento del contesto economico-sociale e dell’evoluzione tecnologico-scientifica63.
62 Di questa opinione è A. SACCUCCI, Lotta al terrorismo e rispetto degli obblighi
internazionali in materia di diritti umani in R.E. KOSTORIS, R. ORLANDI (a
cura di), Contrasto al terrorismo interno e internazionale, Torino, 2006, p. 382, il quale ritiene necessaria anche l'assistenza del difensore.
63 Così R. PARDOLESI, Dalla riservatezza alla protezione dei dati: una storia di
evoluzione e di discontinuità in R. PARDOLESI (a cura di), Diritto alla riservatezza e circolazione dei dati personali, Milano, 2003, pp. 1 e ss.
Tuttavia, la sfera di riservatezza riguardante la persona ha faticosamente raggiunto una qualificazione giuridica64 proprio perché,
per molto tempo, in assenza di un’esplicita previsione normativa, si è ritenuto non esistessero strumenti di tutela della “riservatezza” e tale protezione, peraltro, si è sviluppata in settori disciplinari diversi come il diritto civile, il diritto penale ed il diritto amministrativo, unitamente al significativo apporto di una sentenza costituzionale che ha ancorato il valore in questione all’art. 2 Cost., espandendo le fattispecie di diritti esistenti.
Trattandosi di un diritto di cui continua a mancare una definizione normativa univoca65, pare necessario delinearne il contenuto in
64 S. SICA, Diritto alla protezione dei propri dati personali: autonomia concettuale
e prospettive di tutela, in S. SICA, P. STANZIONE (a cura di), La nuova disciplina della privacy, Bologna , 2004, p. 5.
65 In Italia si è sviluppato un ampio dibattito dottrinale sull’esistenza e sul fondamento del diritto alla riservatezza proprio a causa della mancanza di una disposizione espressa a tutela dell’interesse in oggetto. Una documentata ricognizione dell’evoluzione del diritto alla riservatezza si trova in T.M. UBERTAZZI, Il diritto alla privacy. Natura e funzione giuridiche, Padova, 2004. Il diritto alla riservatezza ha trovato un nuovo fondamento legislativo nell'art. 2
comma 1 del Codice in materia di protezione dei dati personali secondo il quale il trattamento dei dati contenenti informazioni riferibili ad una persona individuata o individuabile, non può ledere la riservatezza. Occorre tuttavia notare ancora una volta che tale situazione giuridica soggettiva, insieme all'identità personale, compare nella disposizione citata come valore di riferimento per la tutela dei diritti fondamentali e della dignità della persona coinvolta nel trattamento dei dati personali. Se da un lato, dunque, è evidente l'intento del legislatore di configurare la riservatezza come un valore autonomo rispetto al diritto alla tutela dei dati personali, da un altro lato si manifesta la difficoltà di stabilire quale sia il rapporto tra tale nuovo diritto e le situazioni (riservatezza e identità personale) menzionate nella disposizione citata. Così P. FELICIONI, Questioni aperte in materia di
acquisizione e utilizzazione probatoria dei profili genetici, cit., p. 158. Peraltro G.
FAMIGLIETTI, Il diritto alla riservatezza o la riservatezza come diritto. Appunti
in tema di riservatezza ed intimidad sulla scorta della giurisprudenza della Corte costituzionale e del Tribunal Constitucional, intervento al seminario “Biotecnologie e valori costituzionali: il contributo della giustizia costituzionale”, Parma, 19 marzo 2004, www.forumcostituzionale.it, ritiene che la carenza di una definizione di riservatezza vada ascritta ad una scelta legislativa precisa: anziché fornire una nozione che sarebbe stata fatalmente restrittiva, si è preferito incentrare l'attenzione sulla protezione dei dati personali, quale ambito concettuale più ampio che va oltre la tutela dell'intimità individuale, pur presupponendola.
relazione al tema che qui interessa, facendo riferimento proprio a tale sentenza del 200966 nella quale la Corte costituzionale ha affermato
due principi di notevole rilievo.
Innanzitutto si è affermato che la riservatezza è un «diritto fondamentale67». In secondo luogo, la Consulta ha evidenziato come la
privacy sia un bene che deve essere bilanciato con l'istanza accertativa
sottesa al processo penale e con il diritto alla prova.
La riservatezza può dunque essere intesa come dimensione soggettiva nel senso di intangibilità della sfera privata della persona, ovvero come limite al procedere penale68 e, più in particolare, a determinate attività
di indagine fra le quali, in relazione al tema che qui interessa, gli accertamenti che si svolgono sul corpo dell’imputato.
Riguardo al primo profilo, la riservatezza deve essere tutelata non tanto nel momento in cui il dato personale è acquisito69. L’aspetto
problematico non è costituito, infatti, soltanto dalle modalità di raccolta di dati ed informazioni personali, quanto, soprattutto, dall’esigenza di garantire un controllo sulla raccolta, sull’elaborazione e sulla circolazione degli stessi a tutela della dignità della persona e della sua identità personale.
La sede propria nella quale quindi la riservatezza deve essere protetta con modalità complesse e adeguate alla delicatezza dell'oggetto, deve
66 Si tratta della sentenza 11 giugno 2009, n. 173 in Giur. cost., 2009, p. 3537. 67 La Corte ha definito la riservatezza come «un diritto fondamentale riguardante la
vita privata dei cittadini nei suoi molteplici aspetti».
68 M. PISANI, La tutela penale della riservatezza”: aspetti processuali, in Riv. it.
dir. proc. pen., 1967, p. 787 configura la riservatezza come limite al potere di
investigazione pubblica e privata.
69 Con riguardo al momento del prelievo di materiale biologico, il richiamo alla riservatezza sembra volto ad impedire che si diffonda la notizia che si è stati sottoposti a tali attività: tale previsione, peraltro, è contenuta nel D.lgs. 30 aprile 1992 n. 285, codice della strada (C.d.s.) i cui artt. 186 e 187, in punto di accertamento dello stato di ebrezza o di alterazione psicofisica per uso di sostanze stupefacenti del conducente di autoveicoli, impongono il rispetto della riservatezza personale (unitamente al divieto di pregiudicare l'integrità fisica).
ravvisarsi anche e soprattutto successivamente alla raccolta dell'informazione genetica, nel momento della conservazione del dato, che va tenuto al riparo da ogni illegittimo accesso e da ogni arbitraria diffusione attraverso adeguate misure di sicurezza70.
E’ in tale contesto che si inscrive la tutela del dato genetico quale risultato di operazioni di prelievo biologico eseguite sul corpo dell’individuo. L’eventuale coercizione volta a consentire il prelievo di materiale biologico dal sospettato può evidenziare profili di tutela dell’individuo rispetto all’utilizzazione dei dati genetici.
Il materiale genetico fornisce infatti la «cifra biologica, unica e inalterabile, di ogni essere umano71» permettendo l'accesso privilegiato
ad una molteplicità di informazioni che toccano la sfera più intima della persona. Il corpo della persona e le res comuni ad esso riferibili, attengono ambedue all'intimità dell'individuo «intesa come possesso di sé, come esclusività di prerogative sulle informazioni ricavabili dal proprio corpo, quand'anche esso risulti “distribuito” nello spazio72».
Peraltro, ogni individuo, oltre ad avere un proprio patrimonio genetico, appartiene anche ad una linea genetica. A questo proposito si incontra un punto di frizione tra diritto e scienza: il sistema giuridico è costruito sull’individuo, mentre la genetica si basa su caratteri che l’individuo condivide con altri. L’identità appare un concetto che non riguarda più soltanto l’individuo, ma tutta la sua linea genetica.
In definitiva la privacy riferita alle informazioni genetiche assume
70 P. TONINI, Manuale di procedura penale, Milano, 2012, pp. 533 - 534.
71 Così B. GALGANI, Libertà personale e “raccolta” di campioni biologici:
eccessi di zelo difensivo o formalismi della Suprema Corte? in Riv. it. dir. proc. pen., 2008, p. 1829.
72 Così B. GALGANI, Libertà personale e “raccolta” di campioni biologici:
eccessi di zelo difensivo o formalismi della Suprema Corte?, cit., p. 1829.
L'autrice specifica, inoltre, la necessità di una puntuale regolamentazione delle attività di repertazione e di stoccaggio al fine di garantire con certezza la riferibilità del campione al soggetto da cui effettivamente prelevato.
un’inedita fisionomia: da libertà individuale ad oggetto di un interesse riferibile alla famiglia, i componenti della quale condividono i dati genetici. Si perviene ad un concetto ampio di identità che interessa l’intera cerchia biofamiliare della persona.
L’esame del DNA esperito per finalità identificative e di accertamento forense solleva questioni sino ad ora scarsamente considerate dalla dottrina processualistica. Negli ordinamenti stranieri, invece, è più sentita la preoccupazione di tutelare la riservatezza della persona sottoposta all’esame del DNA nella misura in cui si tratta di attività probatoria che consente di accedere all’informazione genetica, cioè alla conoscenza dei caratteri ereditari, non strettamente necessaria all’identificazione o all’accertamento della responsabilità dell’imputato che rappresentano l’obiettivo dell’analisi genetica forense73.
Sotto il profilo di definizione della riservatezza come limite al procedere penale, viene in considerazione il rapporto tra il diritto di riservatezza e il diritto alla prova: il primo non può limitare il secondo, almeno nel processo penale74.
L'uso processuale dei dati personali non si può dunque considerare lesivo della riservatezza stante l'esigenza di acquisizione della prova del reato, in un'ottica di prevalenza del diritto alla prova sulla 73 Nell'ordinamento tedesco la libera disponibilità delle informazioni personali costituisce oggetto di un diritto fondamentale, sancito da una decisione del 1983 del Bundesverfassungsgericht, il quale impone che l'uso di tali dati contro la volontà dell'interessato sia sempre previsto da una norma, la quale, anche rispetto ad usi per finalità di repressione penale, preveda in anticipo lo scopo per il quale il dato può essere utilizzato. In conseguenza di ciò, il legislatore tedesco ha modificato la normativa processuale sui prelievi ematici a partire dal 1997, prevedendo anche l'istituzione di una banca dati delle impronte genetiche. (V. ORLANDI, G. PAPPALARDO, L'indagine genetica nel processo penale
germanico: osservazioni su una recente riforma, in Dir. pen. proc., 1999, pp. 762
e ss.).
74 Così ritiene P. FELICIONI, Questioni aperte in materia di acquisizione e
utilizzazione probatoria dei profili genetici, cit., p. 158. Nel senso che la
riservatezza non possa prevalere sul diritto alla prova e sull'istanza accertativa, già P. TONINI, L'investigazione difensiva e la legge sulla privacy, in L. FILIPPI (a cura di) Processo penale: il nuovo ruolo del difensore, Padova, 2001, p. 531.
riservatezza75.
Viceversa, la riservatezza è sicuramente violata dall'uso extraprocessuale delle informazioni personali per scopi diversi dall'accertamento del fatto storico.
In altri termini, la privacy potrebbe essere lesa dalla circolazione di informazioni personali processualmente non rilevanti: viene alla mente il riferimento normativo alla riservatezza che compare nella disciplina delle intercettazioni secondo la quale, a tutela del valore in esame, il giudice che ha autorizzato o convalidato le operazioni, su richiesta degli interessati76, può distruggere la relativa documentazione ritenuta
non necessaria per il procedimento (art. 269 comma 2 c.p.p.).
75 Così P. FELICIONI, Questioni aperte in materia di acquisizione e utilizzazione
probatoria dei profili genetici, cit., p. 178. Occorre però ricordare una sentenza
della Cassazione (Cass. sez III, 4 marzo 1991, Petrucci, in Cass pen., 1993, pp. 1783-1784) che aveva affrontato il caso di una bambina nata da una violenza sessuale i cui genitori adottivi, di fronte alla richiesta di sottoporre la figlia a prelievo ematico per accertare quale fosse, tra gli imputati, il padre naturale, negarono il loro consenso, invocando il diritto alla riservatezza. In questo caso la Cassazione ha preferito non riconoscere al giudice il potere di disporre il prelievo ematico coattivo, ritenendo opportuno non violare il diritto alla riservatezza specificatamente tutelato anche dalla legge sulle adozioni (L. 4 maggio 1983, n. 184)
76 Peraltro, come si vedrà nel prosieguo, a differenza di quanto previsto in materia di intercettazioni, in una materia così delicata come quella dei dati genetici, non è invece prevista la possibilità di presentare istanza di cancellazione di tali dati da parte dei soggetti interessati.
CAPITOLO II
L'EVOLUZIONE DELLA GIURISPRUDENZA
COSTITUZIONALE RIGUARDO AL
PRELIEVO BIOLOGICO
2.1 Premessa
Si è visto come il prelievo di materiale biologico costituisce un tema dalle implicazioni assai complesse trattandosi di una modalità di intervento che inevitabilmente si confronta con una serie di limitazioni sul piano giuridico ed etico-politico, in ragione del rilievo che vengono ad assumere principi fondamentali quali la libertà personale e la dignità dell'individuo.
Il contrasto con i diritti costituzionali è stato in passato, ed è tuttora, il problema principale che il legislatore si è posto, cercando di trovare una soluzione che potesse bilanciare gli interessi contrastanti.
In conseguenza dell'assenza, per un lungo periodo, di un'apposita normativa che disciplinasse il prelievo coattivo di materiale biologico diretto a consentire ricerche ed analisi utili a fini investigativi, la Corte costituzionale si è trovata più volte, a partire dal 1962, a doversi pronunciare per bilanciare le contrapposte esigenze, creando delle linee guida alle quali la polizia giudiziaria, il pubblico ministero, ma anche lo stesso giudice dovrebbero attenersi per non violare i diritti del singolo. Tali orientamenti hanno suscitato su più fronti diverse polemiche e dubbi, risulta perciò necessario procedere all'analisi delle sentenze principali emanate nel corso degli anni dalla Corte in tema di
prelievi biologici.