I soggetti legittimati ad eseguire le operazioni di prelievo

operazione

L’analisi della disciplina introdotta con legge 155 del 2005, limitatamente all’esecuzione di prelievi biologici, evidenzia, come accennato, una molteplicità di problematiche.

Occorre innanzitutto evidenziare, tanto rispetto alle operazioni di prelievo biologico ex art. 349 c.p.p., quanto per i prelievi di cui al previgente art. 354 c.p.p. comma 3, la mancata individuazione dei soggetti in grado di assicurare una corretta repertazione e conservazione del materiale biologico. In questo senso è auspicabile il ricorso all’art. 348 comma 4 c.p.p che consente alla polizia giudiziaria di servirsi di persone idonee, ma è evidente la necessità di una disciplina più dettagliata rispetto ad una materia che presuppone negli operatori un’alta specializzazione190_.

Se si continua nell’analisi dei soggetti legittimati a disporre le operazioni di prelievo biologico emerge una discrasia normativa poco prima accennata: al pubblico ministero ed al giudice, con la legge del 2005, non era stato espressamente attribuito il potere di ordinare l’esecuzione di prelievi biologici. L’organo giurisdizionale, infatti, continuava a non poter disporre, nell’ambito della perizia, un prelievo coattivo di materiale biologico191_{, laddove, invece, la polizia}

190 In tal senso P. FELICIONI, Il prelievo di materiale biologico tra consenso e

coazione, in Cass. pen., 2008, p. 3455.

191 Tale possibilità, come si vedrà nel prosieguo, si è resa possibile solo a seguito della l. 85/2009 con l'introduzione dell'art. 224 bis c.p.p.

giudiziaria poteva procedervi anche se previa autorizzazione del pubblico ministero. E, rispetto all’organo dell’accusa, parte della dottrina192 _{aveva cercato di superare la mancata previsione attributiva}

del potere di disporre autonomamente un prelievo biologico coattivo quale atto che si inserisce nell’esperimento di un accertamento tecnico, sostenendo che al pubblico mistero, in quanto investito della richiesta di preventiva autorizzazione, fosse riconosciuto implicitamente tale potere anche delegando la polizia giudiziaria a procedervi193_.

Nonostante le utili ricadute sul piano operativo, si tratta di un’interpretazione che non pare essere molto convincente, soprattutto se si parte dalla semplice constatazione che ai sensi dell' art. 13 Cost. comma 3 si delinea in capo alla polizia giudiziaria un potere surrogatorio ed esercitabile solo in via provvisoria, a fronte di un potere principale in capo all’autorità giudiziaria194_.

Si configura una limitazione della libertà personale rimettendola alla polizia giudiziaria, a prescindere, per ciò che concerne le finalità di identificazione, da ogni requisito di urgenza, e senza alcuno specifico meccanismo di convalida da parte dell’autorità giudiziaria. I casi di ricorso all’accertamento non erano in alcun modo specificati, se non forse nella proiezione meno garantita del meccanismo, cioè quella pertinente all'identificazione di polizia. Paradossalmente, restava scoperta l’ipotesi più ricorrente, e cioè che un prelievo fosse necessario a fini di indagine sul fatto in assenza del requisito di urgenza che caratterizza l’intero articolo 354 c.p.p.

Appare discutibile, dunque, il fatto che la legge del 2005 abbia

192 A. SCALFATI, Potenziamento della polizia giudiziaria tra ruoli investigativi ed

intrusioni de libertate, cit., p. 97.

193 Così R. CANTONE, Le modifiche processuali introdotte con il «decreto

antiterrorismo (D.L.144/2005 conv. in l. 155/2005), in Cass. pen., 2005, p. 2515.

194 Così R. E. KOSTORIS, Prelievi biologici coattivi, cit., pp. 338 - 339. Si tratta di un profilo che sarà sviluppato nel par. 3.4 di questo capitolo.

demandato, in sede di urgenza, l'operazione di prelievo coattivo di materiale biologico a fini identificativi, alla mera disponibilità della polizia giudiziaria, in assenza di un'adeguata garanzia giurisdizionale. Un’ulteriore riflessione relativa alla coerenza normativa investe la scelta del legislatore della novella di aver annoverato il prelievo biologico coattivo nel gruppo degli accertamenti e dei rilievi sulle persone effettuabili in condizioni d’urgenza, accertamenti e rilievi tra cui è espressamente esclusa l’ispezione personale. Come sopra accennato, pare illogico, infatti, consentire alla polizia giudiziaria interventi che incidano sulla libertà del soggetto in misura superiore a quello comunemente iscritto alle ispezioni personali195_{. In questi}

termini, prima dell'abrogazione dell'ultimo periodo del comma 3 dell'art. 354 c.p.p., la polizia giudiziaria pareva investita di un potere che non trovava alcuna giustificazione de iure condito, anzi, esso denotava una scelta legislativa scarsamente ponderata. Altri sono i rilievi che si possono avanzare rispetto ai soggetti forzosamente sottoposti ad operazioni di prelievo biologico sia per finalità identificative, sia per esigenze investigative. Mentre l’art. 349 comma 2 bis c.p.p. limita l’intervento coattivo all’indagato, se si tratta, invece, di compiere indagini urgenti, secondo quanto era previsto ex art. 354 comma 3 c.p.p. potevano essere soggetti passivi del prelievo biologico anche i terzi.

Le riflessioni e le perplessità sulla congruità di un prelievo coattivo eseguito nei confronti di un terzo non indagato di cui sia necessario acquisire nel procedimento penale il contributo biologico che sono sorte in relazione all'art. 354 comma 3 II periodo c.p.p., oggi abrogato, sono tornate ad essere attuali, come si vedrà nel prosieguo, con 195 Cfr. C. PEYRON, L’ispezione, in Enc. dir., vol XXII, Milano, 1974, p. 962 e C. BELLORA, L’ispezione giudiziale, in Dig. disc. pen., vol VII, Torino, 1993, p. 280.

l'entrata in vigore della legge n. 85 del 2009196_.

3.3.2 Il requisito dell'urgenza ex art. 354 c.p.p.

Ulteriore perplessità suscitava l’analisi dell’art. 354 comma 3 c.p.p. dopo le modifiche introdotte. Quando ricorrevano le condizioni legittimanti elencate al comma 2 dell’art. 354 c.p.p., vale a dire, allorché non fosse stato possibile il tempestivo intervento del pubblico ministero o questi non avesse impartito alcuna direttiva, e sussistesse il rischio che le tracce e/o le cose pertinenti al reato si potessero disperdere o alterare, il pubblico ministero poteva autorizzare ai sensi del previgente art. 354 comma 3 c.p.p. gli ufficiali di polizia giudiziaria ad effettuare «prelievi di materiale biologico197_{» sulle}

persone con l’uso della coazione fisica.

Il concetto di “urgenza” ex art. 354 c.p.p. sembra fondarsi sul rischio di modificabilità dell’oggetto dell’accertamento processuale198_.

Ricorrendo talune circostanze eccezionali, gli operatori di polizia giudiziaria possono compiere istantaneamente un determinato atto procedimentale che, se fosse rimandato, potrebbe divenire non più utilmente esperibile a causa di un’inevitabile imputazione della realtà fattuale di cui esso, per contro, mira a cristallizzare un particolare stato. Il concetto di “urgenza”, già dei contorni indubbiamente sfumati,

196 Cfr. cap. 4, par. 4.10.

197 L.FILIPPI, Misure urgenti per il contrasto del terrorismo. Le disposizioni

processuali, cit., p. 1218.

198 Così P. PAULESU, sub art. 354 c.p.p., in A. GIARDA, G. SPANGHER (a cura di), Commentario al codice di procedura penale, tomo II, Milano, 2010, pp. 3110 e ss; dello stesso avviso A. SCELLA, Brevi osservazioni in tema di

accertamenti tecnici, rilievi e tutela del diritto di difesa, in Cass. pen, 1990, p.

278; v. anche M. VESSICHELLI, Sulla possibilità della p.g. di effettuare di

propria iniziativa raffronti tra impronte digitali,in Cass. pen., 1992, pp. 694 -

diventa ancora più dilatato se si riflette sulla circostanza che il campione biologico di cui si ammetteva il prelievo “necessario ed urgente” è per sua stessa natura sottratto a qualsiasi possibilità di modificazione naturalistica: di conseguenza, non potrebbe, per definizione, considerarsi urgente tale prelievo previsto dal previgente art. 354 comma 3 c.p.p.. L’art. 354 comma 2 c.p.p. si attaglia alla perfezione all’ipotesi di rilevamento ed acquisizione di “tracce” biologiche già staccate dal capo di uno sconosciuto e rinvenute sul luogo del delitto. Si tratta, infatti, di tracce che possono andare rapidamente disperse o che possono essere compromesse da una prolungata esposizione agli agenti atmosferici o dall’intervento accidentale o meno dell’uomo.

In definitiva, a differenza degli accertamenti e rilievi di cui si parla nell'art. 354 c.p.p., caratterizzati da un pericolo di alterazione dell'oggetto dell'accertamento, il prelievo biologico su persona vivente presenta carattere intrinsecamente ripetibile, il che rende conseguentemente ripetibile anche la successiva analisi199_.

Il reperto che si poteva ottenere per mezzo dell’intervento coatto sarebbe potuto, infatti, essere materialmente ottenuto negli stessi ed identici termini anche procedendo, in un successivo momento, all’asportazione di materiale biologico dal corpo dell’individuo di cui si tratta. Il nuovo periodo introdotto dalla novella del 2005 al comma 3 dell’art. 354 c.p.p., puntualmente soppresso, come ricordato, dalla 199 B. GALGANI, C. LUCCHINI, Commento all'art. 10 D.L. 27.07.2005 n. 144, cit., pp. 521 ss., avevano segnalato il pericolo che il nuovo testo dell'art. 354 comma 3 c.p.p. avrebbe potuto rappresentare per la giurisprudenza (spesso incline ad allargare le maglie del concetto di irripetibilità) un'occasione da sfruttare per ottenere una prova che il divieto posto dalla sentenza n. 238 del 1996 e la perdurante inerzia del legislatore impedivano di conseguire. Gli autori sottolineavano la singolarità dello strabismo processuale di un sistema pronto a privarsi di uno strumento probatorio risolutivo in sede di giudizio e desideroso invece di utilizzarlo ai fini delle indagini, anche a costo di comprimere i contenuti minimi dei diritti fondamentali dell'individuo.

successiva l. 85/2009, pareva, quindi, dilatare ulteriormente una nozione ab origine molto vaga di periculum in mora probabilmente introducendovi il timore di “perdere di vista” le persone incontrate sulla scena del delitto, la conoscenza del DNA delle quali avrebbe potuto dare un impulso positivo allo sviluppo delle indagini200_.

3.3.3 Esigenze di identificazione genetica, tempi tecnici di