L’ATTESTATORE - GLI ATTORI COINVOLTI NELLA GESTIONE

CAPITOLO 3: GLI ATTORI COINVOLTI NELLA GESTIONE

3.4 L’ATTESTATORE

Colui che valuta il piano e ne attesta la fattibilità assumendo la responsabilità anche ai sensi dell’art.67, co.2, lett.d, L.F.. Il Decreto Sviluppo del 2012 ha indicato con maggiore precisione i requisiti del professionista Attestatore, figura obbligatoria preposta alla redazione delle relazioni per la soluzione della crisi d’impresa. Già in precedenza il Legislatore, con il d.l. 169/2007 all’art.67, co.3, lett. d), l.fall., che disciplina il piano di risanamento ed è richiamato anche in materia di accordi di ristrutturazione dei debiti e di concordato preventivo aveva già specificato che l’Attestatore deve essere un professionista iscritto nel registro dei revisori (contabili) e in possesso dei requisiti previsti dall’art.28, lett. a) e b), l.fall.143 (i.e., iscritto all’albo dei dottori commercialisti e degli esperti contabili, degli avvocati, appartenente ad un’associazione professionale o ad una società di professionisti i cui soci siano iscritti agli albi). Con il Decreto Sviluppo è stato reso chiaro non solo l’obbligo per l’attestatore di essere iscritto nel registro dei revisori (legali) e in possesso dei requisiti suddetti, ma è anche necessario che sia nominato dal debitore e che sia indipendente144. Il decreto sviluppo da una definizione del concetto di indipendenza come mancanza di vincoli d’interesse interpersonali di natura contrattuale, lavorativa e personale. È un riferimento che ricomprende qualunque tipo di rapporto familiare (coniugi, parentela, affinità) o anche solo di conoscenza.145 Prima della riforma, non era precisato da chi fosse nominato il professionista attestare e questo comportava delle difformità. Per un periodo si ebbe anche il dubbio che il professionista dovesse essere nominato dal Tribunale, invece che dall’imprenditore in crisi. La nomina di parte però non deve compromettere l’oggettività del giudizio del professionista. È per questo che oltre ad aver introdotto sanzioni penali per l’attestatore infedele, è stata introdotta anche l’indipendenza come requisito essenziale. Il professionista è indipendente quando non ha legami con l’impresa e con coloro che hanno interesse all’operazione di risanamento. Inoltre, l’attestatore non deve aver prestato negli ultimi cinque anni alcuna attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore. Non deve aver partecipato agli organi di amministratore o di controllo,

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Norma che individua i requisiti per poter svolgere la carica di curatore fallimentare. 144

Queste informazioni sono state riprese dalla Rivista di diritto bancario. “Crisi d’impresa: alcune considerazioni sulla figura dell’attestatore a un anno dal Decreto Sviluppo” del giugno 2013 scritto dall’Avv. Cristian Fischetti. www.dirittobancario.it

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Si veda LENOCI V., “Ruolo e responsabilità dell’esperto. L’indipendenza e il richiamo alla disciplina sui

neanche tramite soggetti con cui è unito in associazione professionale. Il requisito dell’indipendenza raccoglie in sé sia elementi positivi che negativi. Il lato positivo va ritrovato nell’imparzialità e idoneità a svolgere tale funzione; il lato negativo è che concedere l’incarico a soggetti completamente estranei alla situazione del debitore, richiede tempi più lunghi per la redazione della relazione perché il professionista deve conoscere ex novo la situazione societaria dell’imprenditore. Per porre rimedio al problema evidenziato, l’attestatore viene coinvolto dal debitore fin dagli inizi del processo di ristrutturazione, in modo tale che possa immediatamente iniziare un confronto con l’advisor o con l’imprenditore in un momento che sia precedente all’elaborazione finale del piano industriale e finanziario oggetto della relazione146. Il ruolo del professionista attestatore è centrale in una situazione di risanamento della crisi d’impresa. Dal Decreto Sviluppo si evince che sia per i piani di risanamento che per il concordato preventivo, il professionista deve attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano (art.67,co.3, lett. d) e art. 161 1.fall.); per gli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis1.fall., alla veridicità dei dati aziendali si aggiunge l’attestazione di attuabilità dell’accordo dando particolare attenzione alla sua idoneità a garantire il pagamento di tutti i creditori estranei.147 Prima del Decreto Sviluppo del 2012, la verifica dei dati aziendali era prevista dalla legge solo per il concordato preventivo. Negli anni si sono venuti a creare due filoni di pensieri: secondo alcuni, considerando che la precedente versione dell’art. 182.bis l.fall. non lo prevedeva chiaramente, l’attestatore non era obbligato ad una formale attestazione di veridicità dei dati aziendali del debitore ma bastava ne verificasse l’attendibilità; secondo altri, invece, i dati aziendali della società in crisi dovevano vederne attestata la veridicità proprio come nel caso del concordato preventivo. Con la riforma non c’è più dubbio sull’obbligo per l’esperto di dover attestare la veridicità dei dati aziendali sia nel concordato preventivo, sia nell’ambito del piano di risanamento che negli accordi di

146_{Queste informazioni sono state riprese dalla Rivista di diritto bancario. “Crisi d’impresa: alcune} considerazioni sulla figura dell’attestatore a un anno dal Decreto Sviluppo” del giugno 2013 scritto dall’Avv. Cristian Fischetti. www.dirittobancario.it

147_{Queste informazioni sono state riprese dalla Rivista di diritto bancario. “Crisi d’impresa: alcune} considerazioni sulla figura dell’attestatore a un anno dal Decreto Sviluppo” del giugno 2013 scritto dall’Avv. Cristian Fischetti. www.dirittobancario.it

ristrutturazione dei debiti.148 Il legislatore ha voluto affidare esclusivamente al professionista il compito di certificare la veridicità dei dati rappresentati dall’imprenditore e di elaborare una valutazione in merito al piano da lui proposto. Giurisprudenza e dottrina ritengono insufficiente una verifica dell’attestatore improntata alla sola corrispondenza formale dei dati contabili con quelli della proposta concordataria, nel piano o negli accordi di ristrutturazione. Quello che è richiesto invece è un giudizio completo di asseverazione dei risultati della contabilità d’impresa. All’esperto si richiede di non affidarsi esclusivamente ai dati contabili provenienti dal solo debitore, ma di porre in essere un controllo sostanziale sull’attendibilità dei dati contabili di riferimento, riportando espressamente i criteri utilizzati per effettuare i controlli. In particolare, l’attestatore deve descrivere e spiegare passo dopo passo, le verifiche effettuate, i metodi, l’iter logico intrapreso per svolgere i controlli, i risultati ottenuti, le informazioni e i documenti analizzati e i parametri utilizzati per giungere alla propria attestazione.149 Esiste un iter logico considerato il migliore che prevede per l’attivo del debitore, la verifica dell’esistenza e della corretta valorizzazione dei beni materiali ed immateriali. Se sono presenti delle perplessità, si richiedono anche apposite stime; la verifica dell’esistenza e dell’esigibilità dei crediti vantati; il controllo del valore delle partecipazioni societarie. In riferimento al passivo, invece, sono necessari l’accertamento che le passività rappresentate siano almeno quelle proprie della contabilità, degli altri documenti aziendali, delle informazioni deducibili presso clienti, banche e fornitori; la corretta tenuta e rappresentazione delle passività potenziali legate agli obblighi contributivi, fiscali e lavoristici; una corretta considerazione dei rischi collegati ai contenziosi pendenti o prevedibili150. Inoltre, sia nelle attività che nelle passività, l’attestatore deve seguire i criteri di prudenza assumendo l’attivo al valore più basso e il passivo a quello più alto. Con tutti i controlli sopra elencati, la relazione redatta dal professionista prende la forma di un vero e proprio giudizio

148_{Queste informazioni sono state riprese dalla Rivista di diritto bancario. “Crisi d’impresa: alcune} considerazioni sulla figura dell’attestatore a un anno dal Decreto Sviluppo” del giugno 2013 scritto dall’Avv. Cristian Fischetti. www.dirittobancario.it

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dell’attestatore, utile alla previsione della fattibilità del piano o di attuabilità dell’accordo. Nell’attestare la veridicità dei dati aziendali, il professionista assume la responsabilità per i risultati ottenuti dalle verifiche, per consentire ai creditori sociali di considerare i dati aziendali del debitore idonei a rappresentare la veritiera situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’impresa in crisi. Sull’attività di revisione contabile invece non vi è ancora chiarezza. Mentre è ormai noto che il professionista debba ispirarsi ai comuni principi di revisione, vi è ancora poca chiarezza sul fatto che si debba o no svolgere un audit sulle poste contabili dell’imprenditore. L’esperto è incaricato di redigere l’asseverazione compiendo gli stessi controlli che un revisore è tenuto a fare per redigere la relazione di revisione ma è tenuto anche ad un giudizio di attestazione sull’attendibilità della rappresentazione finanziaria dell’imprenditore senza però un controllo completo, con la possibilità per l’attestatore di far riferimento all’attività già svolta da altri organi di controllo. Oltre alla veridicità dei dati aziendali, l’esperto deve anche verificare la fattibilità del piano per il concordato preventivo e per il piano di risanamento, l’attuabilità dell’accordo intesa come idoneità ad assicurare l’intero pagamento dei creditori estranei.151

Il giudizio di fattibilità o di attuabilità consiste in una previsione sul futuro del piano o dell’accordo: l’esperto deve formulare una previsione sulle ipotesi avanzate dall’imprenditore, valutando l’effettiva realizzabilità del piano o dell’accordo in relazione agli obiettivi prefissati e alla particolare situazione del debitore. L’esperto deve studiare attentamente il contenuto del piano allegato alla proposta concordataria, gli accordi di ristrutturazione dei debiti insieme al piano industriale e finanziario per valutare se le linee guida inquadrate dal debitore possano essere ritenute idonee al superamento della crisi d’impresa. Infatti, gli elementi di fattibilità e il conseguente giudizio previsionale dell’esperto sono diversi in base alla natura dell’accordo che può essere liquidatoria o di ristrutturazione e può avere o non come obiettivo la continuità dell’attività d’impresa. È compito dell’attestatore redigere una relazione completa e idonea a dare veridicità alle valutazioni conclusive sul futuro. Tale procedimento dovrà essere tanto più preciso quanto più è complesso il piano o gli accordi e quante più sono le variabili collegate. Da quanto detto si evince chiaramente che la funzione principale dell’esperto consiste in una

151_{Queste informazioni sono state riprese dalla Rivista di diritto bancario. “Crisi d’impresa: alcune} considerazioni sulla figura dell’attestatore a un anno dal Decreto Sviluppo” del giugno 2013 scritto dall’Avv. Cristian Fischetti. www.dirittobancario.it

manifestazione obiettiva della realizzabilità del piano predisposto per il superamento della crisi d’impresa. A tal fine, è opportuno che il giudizio di fattibilità non sia ritenuto possibile o probabile ma la situazione che si proietta nel futuro dovrà essere letta come la naturale evoluzione di quanto promettono il piano e gli accordi frutto dell’esperienza e dei principi delle discipline economiche e finanziarie. Per quanto possano essere rigorosi i criteri di prudenza presi a riferimento, la relazione dell’attestatore non è soggetta a completa certezza.152 È la giurisprudenza stessa a trasfondere la consapevolezza che più lungo è l’arco temporale su cui si distende il piano è più sarà incerta la visione futura che si proietta per il futuro. È intuibile che tutto quello che si colloca nel breve termine può e deve essere osservato con concretezza dall’esperto. Mentre fatti destinati a verificarsi nel lungo periodo sono più facilmente esposti a variabili incerte e non controllabili e di conseguenza, sono oggetto di considerazioni generali. Da qui si può bene comprendere il ruolo essenziale dell’attestatore nell’analizzare il passato, il presente e anche il futuro con un giudizio di alta probabilità. La valutazione prognostica della fattibilità del piano è presupposto indispensabile per la valutazione di convenienza economica propria dei creditori. Il primo requisito alla base del giudizio prognostico dell’attestatore deve esservi la capacità dell’accordo a pagare tutti i creditori estranei entro centoventi giorni dall’omologazione, se esistono crediti già scaduti a quella data, ed entro centoventi giorni dalla scadenza, per i crediti che ancora non sono scaduti alla data dell’omologazione. “La più volte evidenziata centralità del ruolo dell’Attestatore nel contesto degli strumenti per la composizione negoziale della crisi di impresa è oltremodo sottolineata dall’introduzione nell’ordinamento giuridico della fattispecie delittuale di cui all’art. 236-bis l.fall., che sanziona penalmente il reato di Falso in attestazioni e relazioni.”153

Si attribuisce all’attestatore una responsabilità di natura contrattuale per i danni causati al debitore che gli ha attribuito l’incarico extracontrattuale verso i creditori con l’interesse del buon esito dei procedimenti. L’attestatore pur essendo indipendente, ha un rapporto di fiducia con l’imprenditore che lo

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ha nominato. Il concorso del professionista nel reato di cui all’art.236,co.1,l.fall., punisce l’imprenditore che per essere ammesso alla procedura, si faccia rappresentante di attività inesistenti. Il concorso doloso dell’esperto in questa attività dell’imprenditore in crisi era l’ipotesi più probabile per fornire responsabilità di natura penale al professionista infedele. Con la fattispecie introdotta dall’art. 236-bis l.fall. l’attestatore ha un ruolo essenziale nell’ambito della soluzione della crisi d’impresa. Con il Decreto Sviluppo il falso in attestazioni e relazioni compiuto dall’attestatore, viene sanzionato con pene anche piuttosto severe. Si tratta di un reato proprio visto che il soggetto del reato può essere solo l’esperto che redige le relazioni o effettua le attestazioni di cui all’art.67,co.3,lett. d), l.fall.(piano di risanamento), all’art.161,co.3, l.fall. (concordato preventivo), all’art. 182-bis l.fall. (accordi di ristrutturazione dei debiti), all’art. 182-quinquies (disposizioni in tema di finanziamento interinale nell’ambito del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione dei debiti) e all’art.186-bis l.fall.(concordato con continuità aziendale).154

Dal lato oggettivo si tratta di un reato di mera condotta, in quanto per ritenere la fattispecie punitiva non è necessario il verificarsi di alcun evento. Inoltre la condotta può essere giudicata dal Legislatore commissiva oppure omissiva: commissiva quando vengono diffuse informazioni false, omissiva quando vengono omesse informazioni rilevanti. Dal lato soggettivo, la fattispecie base di cui all’art. 236-bis l.fall. descrive un reato a dolo generico, in quanto il professionista, agisce con la coscienza e la volontà di esporre false informazioni rilevanti oppure di omettere informazioni rilevanti per il giudizio finale della relazione.155 L’esistenza del dolo specifico, invece, comporta un aggravio della pena: il secondo comma dell’articolo in esame sancisce che la pena base sia aumentata nel caso in cui il reato sia stato commesso al fine di conseguire un profitto ingiusto per sé o per altri; la norma non specifica l’aumento e per questo è da intendersi nella misura ordinaria fino ad un terzo, circostanza aggravante a effetto comune. Il danno per i creditori comporta un aumento di pena fino alla metà, circostanza aggravante a effetto speciale. Il Legislatore del 2012, raggiunta la consapevolezza dell’importanza dell’attestatore nel piano di

154_{Queste informazioni sono state riprese dalla Rivista di diritto bancario. “Crisi d’impresa: alcune} considerazioni sulla figura dell’attestatore a un anno dal Decreto Sviluppo” del giugno 2013 scritto dall’Avv. Cristian Fischetti. www.dirittobancario.it

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risanamento, negli accordi di ristrutturazioni dei debiti e nel concordato preventivo, ha delineato con maggiore precisone i confini giuridici: i requisiti che deve possedere l’attestatore, i criteri per essere nominato, il contenuto dell’attestazione e ha introdotto altresì una responsabilità penale. Le accortezze addotte alla figura dell’attestatore hanno lo scopo di dotarlo di maggiore credibilità soprattutto di giudizio e promuovere il mantenimento sul mercato solo delle realtà imprenditoriali veramente meritevoli di tutela. Volendo essere più precisi156:

1) L’attestatore è nominato dal debitore e deve essere indipendente;

2) La relazione deve riguardare sia la veridicità dei dati aziendali sia la fattibilità del piano in tutti e tre i casi previsti dagli art. 67, c. 3, lett. d), 161 e 182-bis l.f. In precedenza la lettera della norma indicava esplicitamente la necessità di verificare i dati aziendali solo con riferimento al concordato preventivo;

3) È precisata la composizione della domanda, ne è stabilità la pubblicazione nel registro delle imprese ed è sancita la necessità di riattestazione in caso di modifiche sostanziali della proposta o del piano;

4) È introdotto il cosiddetto “pre-concordato” ovvero la possibilità di un differimento, entro termini prestabiliti, del deposito, e quindi della redazione, della relazione di attestazione rispetto al momento della presentazione del ricorso;

5) È introdotto il cosiddetto automatic stay ossia il blocco delle azioni dei creditori, non solo esecutive, ma anche cautelari, dalla data di pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese. La previsione ha l’obiettivo di proteggere dalle azioni esecutive dei singoli creditori il patrimonio aziendale prima di avere definito il piano e prima di aver sottoposto lo stesso alla verifica dell’attestatore;

6) È introdotto l’istituto del concordato preventivo con continuità aziendale (art. 186- bis l.f.). L’attestazione deve assicurare che la continuazione dell’attività sia funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori;

7) È introdotta con apposito articolo (186-quinquies l.f.) nel concordato preventivo con

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continuità aziendale la possibilità da un lato di ricorrere a nuova finanza e dall’altro lato di pagare fornitori strategici. In entrambi i casi è necessaria una attestazione “speciale”.

8) È abrogata l’esplicita previsione della prededuzione per il compenso dell’attestatore. 9) È introdotto il reato di falso in attestazioni e relazioni. Con l’art. 236-bis l.f. è introdotta la responsabilità penale dell’attestatore che espone informazioni false o che omette informazioni rilevanti nelle relazioni o attestazioni di cui agli artt. 67, terzo comma, l. d), 161 terzo comma, 182-bis, 182-quinquies, 186-bis.

La Riforma ha voluto sottolineare la gravità dei rischi assunti dall’attestatore per incentivarlo ad un atteggiamento di serietà e onestà nel ricoprire il suo ruolo.

“Vi saranno sempre giudizi soggettivi dell’esperto in quanto vi saranno sempre stime e congetture relative ai dati contabili e giudizi di ragionevolezza sulle ipotesi alla base del piano stesso. Se è corretto da un lato pretendere serietà, onestà e forza da chi decide di accettare di svolgere questo ruolo, dall’altro lato emerge con evidenza che sarebbe un gravissimo errore, proprio per il bene degli interessi che la novella desidera tutelare, non riconoscere che costui non potrà fornire che “garanzie di metodo” che derivino dalla corretta applicazione di standard condivisi e non “garanzie assolute di risultato”. Come abbiamo preannunciato nel capitolo precedente però, questa figura ritenuta indefettibile in realtà nel d.lgs. 14 del 2019 è poco considerata. Sia per via dei poteri che avrà il Tribunale, sia con l’obiettivo di voler delineare una procedura meno lunga e costosa, la presenza immancabile dell’attestatore risulta superflua tanto che in sede di Commissione se ne era proposta la facoltatività157.

Nel documento Crisi e valorizzazione delle risorse: il caso Area 24 spa (pagine 84-91)