CAPITOLO 2: LA CONTINUITÀ AZIENDALE
2.8 LE PROCEDURE IN CONTINUITÀ: il piano di risanamento ai sensi dell’art.
Tale istituto introdotto nella Legge fallimentare con la riforma del maggio 2005, è deputato al superamento della crisi finanziaria d’impresa attraverso uno o più accordi tra l’imprenditore in crisi e i suoi creditori la cui attendibilità sia attestata da un professionista e conseguentemente siano controllati dall’autorità giudiziaria per l’omologa. “Sebbene la procedura sia unica, si è parlato di ‘accordi’ in quanto, in ossequio al principio dell’autonomia contrattuale delle parti, l’imprenditore in crisi può stipulare un accordo specifico per ogni singolo creditore, senza tra l’altro essere vincolato al riconoscimento di privilegi o al rispetto della par condicio creditorum103”. Se l’imprenditore vuole richiedere l’omologa, deve sottoscrivere, depositare presso il tribunale competente e successivamente pubblicare sul registro delle imprese, accordi di ristrutturazione su almeno il 60% di tutti i debiti sociali. La realizzazione degli accordi e l’adeguatezza degli stessi a garantire il complessivo pagamento dei creditori estranei devono essere accompagnate da una relazione redatta da un professionista che ne attesti la veridicità104. Il d.lgs. 169/2007 ha integralmente riformato l’art. 182-bis, inserito con il d.lgs. 35/2005, prevedendo, tra l’altro, la sospensione di eventuali azioni cautelari o esecutive sul patrimonio dell’imprenditore per un periodo di sessanta giorni dalla pubblicazione dell’accordo nel registro delle imprese. L’efficacia dell’accordo di ristrutturazione è data dal giorno della sua pubblicazione nel registro delle imprese. Da tale data, entro 30 giorni, i creditori che ne avessero interesse possono proporre opposizione al Tribunale, il quale, decise le opposizioni, procede all’omologa in camera di consiglio105
. L’omologa del tribunale sugli accordi sottoscritti tutela sia il debitore che i creditori. Le tutele di cui beneficiano sono per esempio: l’esenzione da revocatoria per gli atti compiuti in esecuzione degli accordi; l’esenzione dai
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“Crisi aziendali e processi di risanamento” a cura di Alessandro Danovi e Alberto Quagli, Edizione-2008, pag.317.
Cfr. art.1322 c.c.. In tema, si veda anche Trib. Milano, 23 gennaio 2007, in Il Fallimento, 2006, pag.701 e seg., secondo cui l’istituto degli accordi di ristrutturazione sarebbe “assimilabile al ‘pactum de non petendo’ e per la pluralità di parti, ad un negozio di diritto privatistico classificabile come contratto bilaterale plurisoggettivo a causa unitaria” (estensore del provvedimento è il presidente dott. Quatraro).)
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Il professionista deve possedere gli stessi requisiti previsti dall’art.67, comma 3,lett. d), per i piani di risanamento.
105 “Crisi aziendali e processi di risanamento” a cura di Alessandro Danovi e Alberto Quagli, Edizione-2008, pag.317.
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reati di bancarotta preferenziale e da quelli di bancarotta semplice per chi da esecuzione agli accordi; il riconoscimento della prededuzione ai crediti sorti a fronte di finanziamenti effettuati da banche, intermediari finanziari e soci in funzione o in esecuzione degli accordi; l’automatica concessione di una dilazione di centoventi giorni per l’integrale soddisfacimento dei creditori non sottoscrittori. La legge non prevede nessuna procedura di convocazione cui è da ritenersi che l’imprenditore in crisi che voglia beneficiare dell’art.182-bis possa raccogliere l’adesione anche in via individuale106. La norma di legge inoltre non chiarisce se con riguardo al giudizio di omologa da parte dell’autorità giudiziaria: è da ritenersi comunque che il Tribunale, in tale sede, debba esprimersi sull’effettiva sussistenza dell’approvazione dei creditori rappresentanti almeno il 60% del passivo oltre che sulla concreta realizzazione dell’accordo. “L’istituto pone altresì al riparo gli atti conseguenti all’accordo dalla revocatoria fallimentare, ex art. 67, comma 3, lett. e), nonché dalle sanzioni penali per eventuali pagamenti che potrebbero essere ritenuti preferenziali”107. I creditori che non hanno sottoscritto alcun accordo hanno diritto all’integrale soddisfacimento dei propri crediti. Dunque, l’accordo è da ritenersi giuridicamente vincolante solo per i sottoscrittori. Quando è entrato in vigore l’art. 182-bis, la dottrina ha ampiamente discusso sulla dubbia appartenenza della fattispecie degli accordi di ristrutturazione all’istituto del concordato preventivo. Tuttavia il d.lgs. 169/2007 ha risolto la questione in quanto, la rubrica del titolo III della legge fallimentare ora recita “del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione”. Va precisato che l’art. 182-bis nella versione in vigore dal 2008, contenga diversi riferimenti all’istituto del concordato preventivo non solo meramente procedurali,108 ma anche sostanziali109. Come si può dedurre da quanto detto fino ad ora, l’accordo di ristrutturazione è uno strumento di risoluzione della crisi, fondato sull’incontro delle volontà degli interessati e sul controllo del Tribunale, che prevede il seguente iter110:
Stipulazione dell’accordo, anche in via individuale con ogni creditore interessato;
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“Crisi aziendali e processi di risanamento” a cura di Alessandro Danovi e Alberto Quagli, Edizione-2008, pag.317-318.
107 “Crisi aziendali e processi di risanamento” a cura di Alessandro Danovi e Alberto Quagli, Edizione-2008, pag. 318.
108 Si vedano l’art. 161 e l’art.183. 109
Si veda l’art. 168. 110
Queste informazioni sono state riprese dal manuale “Crisi aziendali e processi di risanamento” a cura di Alessandro Danovi e Alberto Quagli, Edizione-2008, pag. 318.
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Deposito dell’accordo con una relazione, redatta da un esperto111, circa l’attuabilità
dell’accordo stesso e la sua idoneità a soddisfare i creditori che non ne sono sottoscrittori;
Pubblicazione dell’accordo presso il registro delle imprese;
Decisione delle eventuali opposizioni e conseguente omologazione da parte del tribunale, con decreto impugnabile avanti la corte d’appello competente.
Nei sette anni che seguono la sua introduzione, la procedura di cui all’art.182-bis, l.f. ha subito varie modifiche tra cui:
l’introduzione, con il D.L. 31 maggio 2010,n.78, della possibilità del debitore di beneficiare della tutela da azioni cautelari o esecutive prima della sottoscrizione degli accordi, prima del deposito presso il tribunale e la pubblicazione al registro delle imprese, oltre che della documentazione prevista per il ricorso per il concordato preventivo, di un’autodichiarazione che testimoni che esistono trattative con creditori rappresentanti almeno il 60% dei debiti sociali e l’attestazione di un professionista. Il tribunale valuterà la documentazione e una volta ritenuta quest’ultima completa, stabilisce entro trenta giorni l’udienza per l’assegnazione di un termine di non oltre sessanta giorni per la presentazione degli accordi e della relativa istanza di omologa;
la previsione del Decreto Sviluppo dell’intercambiabilità della procedura di omologa degli accordi di ristrutturazione con il concordato preventivo cioè: la possibilità per coloro che hanno richiesto il concordato preventivo, di depositare nel termine assegnato accordi di ristrutturazione e la possibilità per coloro che abbiano richiesto le tutele di cui all’art. 182-bis, co. 6, l.f., di depositare, nel termine assegnato, la domanda di concordato preventivo.
Sono state inoltre introdotte altre novità normative in tema di procedure “minori” dal legislatore. La transazione fiscale: l’art.182-ter individua il modo in cui debitore e Amministrazione finanziaria possono interagire nell’ambito delle procedure concorsuali
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“minori”. Nuove disposizioni in tema di prededucibilità nel concordato preventivo e negli
accordi di ristrutturazione: l’art. 182-quater,l.f., inserito nel corso del 2010 allo scopo di
agevolare il rifinanziamento delle imprese in crisi, consente la prededucibilità dei finanziamenti effettuati da banche, intermediari finanziari e dai soci in funzione della presentazione o in esecuzione di un concordato preventivo o di accordi ex art. 182-bis l.f., a condizione che la procedura venga omologata; l’autorizzazione da parte del tribunale per
l’impresa ad assumere finanziamenti prededucibili; affinché tale autorizzazione sia
concessa è necessario che un professionista attesti che l’assunzione del finanziamento abbia come obiettivo la migliore soddisfazione del creditore. I diversi cambiamenti che hanno riguardato tale legge riverberano soprattutto sul ruolo che il Tribunale è chiamato a ricoprire all’interno delle procedure negoziali di risoluzione della crisi d’impresa. L’ultima riforma del febbraio 2019 mira all’effettivo risanamento dell’impresa in stato di crisi, alla semplificazione dell’iter procedimentale del concordato preventivo, all’abbattimento dei relativi costi, nonché a consentire al giudice di avere pieni poteri per impedire manovre dilatorie. Quando il debitore propone domanda di accesso alla procedura di concordato preventivo, è tenuto a depositare, oltre alla documentazione elencata negli artt. 44, comma 1, lett. c), e 39, commi 1 e 2, d.lgs. n. 14 del 2019, un “piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta”, il quale, a norma dell’art. 87, comma 1, del d.lgs. n. 14 del 2019, “deve indicare112
:
1) le cause della crisi;
2) la definizione delle strategie d’intervento e, in caso di concordato in continuità, i tempi necessari per assicurare il riequilibrio della situazione finanziaria;
3) gli apporti di finanza nuova, se previsti;
4) le azioni risarcitorie e recuperatorie esperibili, con indicazione di quelle eventualmente proponibili solo nel caso di apertura della procedura di liquidazione giudiziale e delle prospettive di recupero;
5) i tempi delle attività da compiersi, nonché le iniziative da adottare nel caso di scostamento tra gli obiettivi pianificati e quelli raggiunti;
112 Tali informazioni sono state riprese dalla rivista giuridica online- Diritto.it di Francesco Brugaletta. In particolare, l’articolo scritto da Pier Francesco Zari il 15 Luglio 2019.
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6) in caso di continuità aziendale, le ragioni per le quali questa è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori;
7) ove sia prevista la prosecuzione dell’attività d’impresa in forma diretta, un’analitica individuazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura.”
Tale piano, a norma del comma 2 del medesimo articolo, deve essere correlato, inoltre, da “una relazione di un professionista indipendente, che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano (…)”. Il deposito di tale documento costituisce a tutti gli effetti una condizione di ammissibilità della domanda di concordato e, di conseguenza, nel caso in cui esso manchi ovvero sia stato sottoscritto da un soggetto non in possesso dei requisiti, il ricorso va dichiarato inammissibile113. La funzione precipua114 della relazione è consentire al Tribunale115, in sede di ammissione, e ai creditori, in sede di votazione, di sapere, in
primis, se i dati aziendali siano corretti, in secundis, se il piano concordatario sia
effettivamente realizzabile. La relazione deve, infatti, esprimere un giudizio sulla fattibilità del piano concordatario, verificando se esso sia attuabile e consenta al debitore di adempiere alle obbligazioni dedotte nella proposta, secondo un giudizio prognostico basato su riscontri oggettivi e non ipotetici. Bisogna, a tal proposito, ricordare che il giudice ha la
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Tale assunto è ormai pacifico: si veda nella giurisprudenza di legittimità, ad esempio, Cass., 19 aprile 2017, n. 9927, in IlCaso.it, mentre, in quella di merito, Corte App. L’Aquila, 10 ottobre 2012, in Fallimento, 2013, p. 715 ss.; in dottrina, per tutti, Fabiani M., Concordato preventivo, cit., p. 282 ss. Prima dell’emanazione del d.lgs. n. 169/2007, che ha sostituito l’art. 162 l. fall., una parte della giurisprudenza aveva tuttavia ritenuto che il deposito della relazione del professionista costituisse un mero requisito di regolarità o validità della proposta e ne aveva ammesso l’allegazione anche in un momento successivo: in quella di merito si vedano Trib. Sulmona, 19 gennaio 2006, in Fallimento, 2006, p. 608 ss.; Trib. Milano, 7 novembre 2005, ivi, p. 51 ss.; in senso contrario, Trib. Roma, 8 marzo 2006, in Il diritto fallimentare e delle
società commerciali, 2007, II, p. 103 ss.
114 Sul ruolo fondamentale dell’attestazione nell’ambito della procedura di concordato preventivo, si veda Cass., 30 luglio 2012, n. 13565, in Fallimento, 2013, p. 298, secondo cui essa “non può essere ridotta al rango di mero allegato, accessorio ed estrinseco alla proposta, di cui forma invece parte integrante, dotata com’è di naturale vis persuasiva, suscettibile, se non rispondente al reale contenuto della proposta, di ingenerare un errore-vizio nel consenso dei creditori”. Per quanto riguarda le funzioni dell’attestatore, si veda Apice U., Il
codice della crisi e dell’insolvenza: ovvero prove tecniche di requiem, in Il diritto fallimentare e delle società commerciali, 2018, III-IV, pp. 656-657.
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Secondo Fabiani M., Concordato preventivo, cit., p. 282 ss., poiché la relazione ha lo scopo di sostituire l’attività istruttoria del Tribunale, essa deve essere redatta da una prospettiva di terzietà. Nello stesso senso, Cass., 29 ottobre 2009, n. 22927, in Fallimento, 2010, p. 822 ss.
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piena facoltà di discostarsene qualora lo ritenga necessario, dichiarando conseguentemente la domanda di concordato inammissibile.116
Nel d.lgs. 14 del 2019 non si fa menzione di differenze nel ruolo del professionista e, in generale, la figura dell’attestatore117
è poco considerata. Nel nuovo ordinamento, sia per i poteri che avrà il Tribunale di sindacare l’utilità118, sia nell’ottica di tracciare una procedura
meno lunga e costosa, una presenza immancabile dell’attestatore risulta superflua, tanto che in sede di Commissione se ne era proposta la facoltatività119. Infatti il legislatore aveva due alternative: la soppressione dell’attestatore o la sua presenza nelle sole procedure oltre una determinata soglia120. La soluzione non è stata trovata in modo decisivo: non c’è stata la soppressione della figura del professionista, ma non c’è dato positivo che risalti la sua imprescindibilità121.