La disciplina della prova dichiarativa della vittima vulnerabile

Tra tutti gli interventi, il più atteso era indubbiamente quello riguardante la tutela della vittima-testimone. L’individuazione di una normativa speciale per la prova dichiarativa del vulnerabile è certamente l’ambito in cui si sono riscontrati maggiori problemi di adeguamento tra le discipline nazionali degli Stati membri e le prescrizioni sovranazionali. Ed è proprio qui che si nasconde la vera sfida per il legislatore dell’attuazione: riscrivere il paradigma processuale “secondo un modello costituzionale di check and balance,

nella ricerca di quell’equilibrio ideale che è il sacro graal del processualista”330

. Il d.lgs. sembra muovere dal presupposto che il

diritto ad essere ascoltati sia, da una parte, un’occasione di partecipazione per l’offeso che contribuisce all’elaborazione della prova e della verità processuale e, dall’altra, un momento di forte tensione psicologica da contrastare prevedendo un’efficace rete di protezione e limitando le audizioni entro i confini della stretta necessità. La vittima infatti “si serve del processo per ottenere

giustizia, ma serve al processo per le finalità del medesimo”.331

In un’ottica volta a tali finalità, il legislatore è intervenuto in primis sulle dichiarazioni unilaterali nella fase delle indagini preliminari, modificando la disciplina dell’audizione mediata dei minori. Con un’identica reiterata disposizione, negli artt. 351, comma 1 ter e 362, comma 1 bis, c.p.p., si prevede la necessaria presenza di un esperto in

329 _{Venturoli M., La tutela delle vittime nelle fonti europee, op.cit., pag. 86.} 330

Catalano E.M., La tutela della vittima nella direttiva 2012/29/UE e nella

giurisprudenza delle Corti europee, op.cit., pag. 1801.

331 _{Illuminati G., Il ruolo della vittima nella direttiva 2012/29/UE, in Luparia L. (a}

cura di), Lo statuto europeo delle vittime di reato. Modelli di tutela tra diritto

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psicologia o psichiatria che affianchi la polizia giudiziaria e il pubblico ministero ogniqualvolta sia necessario raccogliere le dichiarazioni di un minore, non solo in relazione a reati di abuso, violenza e sfruttamento sessuale, ma anche quando si deve procedere all’audizione di maggiorenni particolarmente vulnerabili.332

Oltre all’espansione dell’ambito applicativo, se ne potenzia la disciplina, invitando le autorità ad evitare contatti tra vittima ed autore del fatto criminoso ed a limitare le audizioni ai casi di stretta necessità. Sul piano soggettivo il richiamo europeo all’assistenza individuale può ritenersi attuato dal momento che la tutela appare ora slegata da qualsiasi presunzione; la novità, al tempo stesso, si affianca alla disciplina precedente non sostituendola, indi per cui laddove si proceda per taluni reati, avverrà una indiscriminata attivazione della tutela, come se il legislatore volesse riservarsi un’area presuntiva intangibile, in un eccesso di garantismo che pare destinato a ripercuotersi sul piano della tenuta del sistema. Basti pensare al caso del minore in età quasi adulta o, più in generale, a tutte le ipotesi border-line. Tali soggetti potrebbero non necessitare delle cautele dell’audizione mediata, quindi, prevedendosene l’obbligatorietà, si rischia di ingolfare la macchina processuale con misure sostanzialmente inutili. Le maggiori criticità si annidano purtuttavia nel silenzio della disciplina: il mancato adeguamento dell’art. 391 bis, comma 5 bis, c.p.p., comporta che, in sede di investigazioni difensive, si preveda la presenza dell’esperto solamente per le audizioni di persone informate minorenni in procedimenti per reati a connotazione sessuale, ponendosi così in contrasto con la direttiva 2012/29/UE. Le audizioni del difensore, infatti, non sono aprioristicamente meno traumatizzanti rispetto a quelle di polizia giudiziaria o del pubblico ministero. Restano così esclusi dalla tutela dell’audizione mediata il minorenne particolarmente vulnerabile, vittima di un reato diverso da quelli

332

Del Vecchio F., La nuova fisionomia della vittima del reato dopo l’adeguamento

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richiamati all’art. 351, comma 1 ter, c.p.p., e la persona offesa maggiorenne, laddove essa sia in condizione di particolare vulnerabilità.333 Da tempo si rendeva inoltre necessario un intervento mirato a chiarire i dubbi avanzati in dottrina sull’istituto dell’audizione mediata. In primo luogo quelli in merito alla figura dell’esperto: se all’esperto spetta il compito di facilitare la comunicazione tra autorità deputata a raccogliere le informazioni e il minore, non può essere giuridicamente qualificato come ausiliario, ma bensì come consulente tecnico. Residuano inoltre dubbi riguardo all’incerto apparato sanzionatorio: le dichiarazioni unilaterali devono essere assunte congiuntamente, qualora manchi l’autorità giudiziaria, l’elemento di prova sarà inutilizzabile. Qualora invece, l’esperto sia assente, non si dispone alcuna sanzione processuale, né l’inutilizzabilità né la nullità. Desta infine perplessità la natura e la modalità dell’accertamento: non si precisa, per esempio, se l’esperto possa integralmente condurre l’audizione o se il tecnico possa invece solamente affiancare il pubblico ministero, il difensore o l’ufficiale di polizia giudiziaria. In merito alla natura, essa può apparire ora un accertamento irripetibile, ora un’operazione tecnica non accertativa che necessita di competenze extragiudiziali.334 Novità vengono ad essere introdotte anche nell’art. 190 bis, comma 1 bis, c.p.p., che prevede una limitazione alla ripetibilità delle precedenti dichiarazioni e per gli infra-sedicenni vittime di reati sessuali e per qualunque altra persona offesa che versi in uno stato di particolare vulnerabilità. In dottrina del resto, si ritiene che l’art. 190 bis sia l’unica deroga reale al principio dell’immediatezza.335

La norma, volgendo ad una

deprocessualizzazione, modifica il proprio ambito applicativo soggettivo, tutelando qualunque testimone offeso vulnerabile, al

333 _{Pascucci N., Le dichiarazioni del minorenne informato sui fatti dopo l’attuazione}

della direttiva 2012/29/UE, Cassazione Penale, 2016, fasc. 7, pag. 3067 ss.

334

Recchione S., Le dichiarazioni del minore dopo la ratifica della Convenzione di

Lanzarote, Diritto penale contemporaneo, 2013, pag. 1.

335

Dinacci F.R., L’art. 190-bis c.p.p.: «controriforma» del diritto probatorio, Archivio Penale, 2014, n. 3, pag. 3.

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tempo stesso però, rimane oggettivamente presuntiva per gli infra- sedicenni. In questa ipotesi la spinta garantista è lecita dal momento che l’area di tutela copre situazioni che sono sicuramente ad alto rischio.336 Il d.lgs. in esame agisce, poi, sulla disciplina dell’incidente probatorio, strumento ormai considerato da tempo adatto a tutelare l’offeso sia perché favorisce una celere rimozione dell’esperienza traumatica, sia perché evita l’alterazione e la dispersione della testimonianza, cristallizzando la prova nell’immediatezza dell’episodio criminoso. Nato con il fine tipico di non disperdere le prove non rinviabili, tale istituto è stato successivamente utilizzato come strumento per l’audizione dei minori di sedici anni per determinati reati, prevalentemente a sfondo sessuale, ma non solo337. Più volte rimaneggiato, oggi il nuovo art. 392, comma 1 bis, c.p.p., si applica ogniqualvolta sia necessario assumere la testimonianza di un soggetto particolarmente vulnerabile, a prescindere dall’urgenza e dal fine di anticiparne l’interpello.338

L’intervento sembra però aver intrapreso una deriva vittimologica: si è incentrato sull’assistenza individuale, garantendo una protezione della vittima in base alle esigenze personali, non eliminando, purtuttavia, quell’automatismo che impone in ogni caso l’assunzione della prova anticipata, tralasciando i principi dell’immediatezza e del contraddittorio indipendentemente da specifiche esigenze di protezione. Il principio del contraddittorio tra le parti risulta così alterato, rendendo così sempre più concreto il rischio di squilibri sistematici.339 Il d.lgs. 212/2015 dispone inoltre novità in tema di modalità protette di audizione in incidente probatorio, ex art.

336 _{Del Vecchio F., La nuova fisionomia della vittima del reato dopo l’adeguamento}

dell’Italia alla direttiva 2012/29/UE, op.cit., pag. 26.

337

Aprile E., I rapporti tra diritto processuale penale e diritto dell’Unione Europea,

dopo la sentenza della Corte di Giustizia sul caso Pupino in materia di incidente probatorio, Cassazione Penale, 2006, fasc. 3, pag. 1165 ss.

338 _{Canzio G., La tutela della vittima nel sistema delle garanzie processuali: le}

misure cautelari e la testimonianza “vulnerabile”, Rivista italiana di diritto e

procedura penale, 2010, fasc. 8, pag. 990.

339 _{Ubertis G., La prova dichiarativa debole: problemi e prospettive di assunzione}

della testimonianza della vittima vulnerabile alla luce della giurisprudenza sovranazionale, Cassazione Penale, 2009, fasc. 10, pag. 4058.

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398 c.p.p., e in dibattimento, ex art. 498 c.p.p. È ormai noto come il nostro sistema dispone all’art. 398, comma 5 bis, c.p.p., che il giudice laddove vi siano, fra le persone interessate all’assunzione della prova, minorenni o maggiorenni infermi di mente, potesse decidere “il luogo,

il tempo e le modalità particolari attraverso cui procedere all'incidente probatorio quando le esigenze di tutela delle persone lo rendono necessario od opportuno”. Identiche disposizioni sono

previste nel corso dell’esame dibattimentale, ma limitatamente al caso in cui si stesse procedendo all'audizione di maggiorenni offesi dai reati indicati nel precedente comma 4 ter. Le due norme, risultato di una produzione normativa non seguente una coerenza, presentavano vistose anomalie340, tanto che un intervento in materia era invocato a gran voce dalla dottrina341. Il legislatore dell’attuazione ha voluto porre rimedio in primo luogo con il nuovo comma 5 quater dell’art. 398 c.p.p., con cui è stata ampliata la possibilità per il giudice, seppur su richiesta di parte, di attivare i presidi di tutela ogniqualvolta tra le persone interessate alla prova vi siano vittime particolarmente vulnerabili, espandendo il meccanismo presuntivo previsto al comma 5

bis della stessa norma; nella stessa direzione, ha modificato l’art. 498,

comma 4 quater, c.p.p., eliminando il richiamo ai reati di cui al comma precedente e suggerendo un approccio concreto. Le modifiche vanno accolte con un certo entusiasmo, poiché eliminano qualunque

340 _{Introdotto dall’art. 14, comma 2, della l. 15 febbraio 1996, n. 66, il comma 5-bis}

dell’art. 398 c.p.p. è stato modificato dalla l. 3 agosto 1998, n. 269, successivamente dalla l. 11 agosto 2003, n. 228 e dalla l. 6 febbraio 2006, n. 38, infine, è stato novellato dalla l. 23 aprile 2009, n. 38. Recentemente sono intervenute sia la l. n. 172 del 2012 che la l. n. 119 del 2013, estendendone l’ambito di operatività e inserendo rispettivamente i nuovi reati in materia di prostituzione e pornografia minorile e il delitto di maltrattamenti in famiglia. Da ultimo, è intervenuto il d.lgs. n. 24 del 2014, che ha introdotto il nuovo comma 5 ter, che consente di ricorrere a modalità di audizione “protetta” non solo nei confronti delle vittime in condizioni di vulnerabilità, ma nei confronti di ogni testimone che presenti tali caratteristiche. Modifiche anche al tessuto dell’art. 498, comma 4 quater, c.p.p., come interpolato dalla l. n. 119 del 2013, che estendeva le modalità di audizione protetta anche agli offesi maggiorenni, ma solo per i reati indicati dal comma 4 ter.

341 _{Illuminati G., Il ruolo della vittima nella direttiva 2012/29/UE, in Luparia (a cura}

di), Lo statuto europeo delle vittime di reato. Modelli di tutela tra diritto dell’Unione

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valutazione preventiva, abbandonando il vecchio regime presuntivo ed aprendosi ad ogni offeso vulnerabile; al contempo, sul piano sistematico, risolvono quella grave asimmetria che minava la coerenza del sistema.