Le fasi del contratto

Le fasi del contratto di compravendita di partecipazioni può essere suddiviso nelle seguenti fasi: sottoscrizione, intermedia, closing e post-closing.

La prima fase riguarda la sottoscrizione del contratto di compravendita. Se si tratta di contratto preliminare vengono già inserite le clausole di garanzia, che, in base ad una pattuizione detta “survival clause”, vengono trasferite integralmente nell’atto definitivo.

Appena sottoscritto il contratto inizia quello che è il periodo più denso di attività ed anche il più critico; il periodo intermedio. In tale fase si possono modificare certe condizioni stabilite in partenza, si attende che determinati eventi si verifichino e si rendono operative le clausole e covenants stabilite.

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Se il contratto è sottoscritto nella versione definitiva, lo stesso consente alla parte acquirente di diventare formalmente titolare della quota oggetto di compravendita, anche se la legittimazione nell’esercizio dei diritti patrimoniali ed amministrativi ha luogo nella fase di closing. Proprio in virtù di tale differimento, la gestione nel periodo intermedio risulta ancora in carico al venditore.

L’interesse dell’acquirente, in quanto formale titolare della quota di controllo, è quello che la gestione in tale periodo sia svolta senza correre grossi rischi e, nel contempo, con diligenza professionale, al fine di non determinare cadute operative. Pertanto, la parte acquirente ha necessità di regolamentare la fase di gestione cosiddetta interinale, vincolando il venditore al rispetto di determinati obblighi (covenants), come ad esempio non contrarre nuovi finanziamenti, non modificare lo staff aziendale, conservare buoni rapporti con clientela e fornitori, utilizzare le linee di credito bancarie nell’ambito dei massimali consentiti ecc…

Oltre agli obblighi strettamente inerenti alla gestione, vi sono altri obblighi a carico del venditore contemplati nell’accordo. Rientrano tra questi eventuali modifiche statutarie, eventuali operazioni di scorporo, eliminazione di gravami insistenti sulla quota o su cespiti aziendali e così via. Il mancato rispetto di tali obblighi, contenuti in patti parasociali, è sanzionabile con clausole penali.

Altrettanto importanti sono le eventuali condizioni sospensive previste dal contratto. Si tratta di condizioni che rivestono un’importanza strategica in quanto consentono alle parti, in caso di loro mancato avveramento, di procedere all’annullamento dell’operazione senza incorrere in sanzioni contrattuali. Tra le principali condizioni sospensive troviamo l’approvazione dell’ente finanziatore sul finanziamento richiesto e finalizzato all’acquisto della quota di controllo, l’assenso dei clienti più importanti, l’autorizzazione di eventuali autorità di controllo ecc…

Trattandosi di un’operazione di MLBO è opportuno inserire fra le condizioni sospensive la conferma dell’esistenza della quota di controllo: questa, infatti, per effetto di eventuali aumenti di capitale intervenuti nel frattempo, o per l’esercizio di diritti di opzione, potrebbe anche venir meno.

L’acquisizione della quota di controllo di un’altra società integra un’ipotesi di concentrazione, come tale è disciplinata dalla legge n. 287/1009 e, pertanto, può essere necessaria l’autorizzazione dell’Autorità antitrust20

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La normativa antitrust nazionale prevede l’obbligo di notifica nell’ipotesi in cui il fatturato totale delle imprese coinvolte nel processo di acquisizione superi il limite di 448 milioni di euro e quello dell’impresa acquisenda sia superiore a 45 milioni di euro.

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La notifica dell’acquisizione all’Autorità antitrust è preventiva, ossia deve aver luogo prima del perfezionamento del contratto. L’autorizzazione può essere concessa, negata, oppure concessa a determinate condizioni. Se questa viene rilasciata, il contratto acquista efficacia, sempreché altre condizioni sospensive si avverino. Se, invece, l’autorizzazione non viene data il contratto perde detta efficacia. Infine, se vengono fissate della condizioni, queste devono essere disciplinate dalle parti al fine di ridiscutere i termini del contratto.

Vi sono poi della clausole che ricorrono frequentemente nella stipulazione dei contratti di acquisizione, tra queste rientra la “clausola di assenza di effetti sfavorevoli”. Si tratta di una clausola legata ad effetti sfavorevoli intervenuti prima del closing, la quale fornisce all’acquirente il diritto di recedere dal contratto oppure di richiedere l’aggiustamento del prezzo. Gli effetti sfavorevoli possono essere la perdita di un cliente importante, uno stravolgimento del settore di appartenenza, oppure una consistente riduzione del patrimonio aziendale.

Altra clausola tipica è quella “dell’unico rimedio”. Questa viene sottoscritta dalle parti al fine di escludere azioni di annullamento o di risoluzione e di prevedere soltanto quella dell’indennizzo, soprattutto nella fase successiva al trasferimento della partecipazione societaria.

Insieme al contratto di vendita ed alle varie clausole, vengono sottoscritta dalle parti dei patti accessori, quali l’obbligo di non concorrenza da parte del venditore, la rinuncia ad azioni di responsabilità contro i precedenti amministratori, impegni di lock up per eventuali quote residue ancora detenute dalla parte venditrice, l’obbligo di riservatezza ecc..

Avveratesi le condizioni sospensive, e non essendo sorta nessuna motivazione per l’operatività di ipotesi risolutive, le parti sono pronte per attuare la fase esecutiva del closing. Per lo svolgersi del closing viene convenuto un termine, che può essere ritenuto essenziale, entro il quale deve aver luogo la chiusura dell’operazione di compravendita.

Una volta che è stato accertato il corretto adempimento, durante il periodo interinale, degli obblighi previsti, le parti provvedono al materiale trasferimento della quota di partecipazione21.

L’insieme delle operazioni da compiere nella fase di closing, unitamente al trasferimento della partecipazione, va considerato come un atto unico, nel senso che ciascun atto od operazione non acquista efficacia se tutti gli altri atti od operazioni non sono stati perfezionati.

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Il trasferimento sarà subito efficace se operato mediante girata piena delle azioni, oppure sarà efficace al momento del deposito del contratto di cessione nel Registro delle imprese se il passeggio delle azioni avviene mediante il

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Nel gruppo delle operazioni da eseguire all’atto del closing sono comprese: la stipula del contratto di finanziamento, l’erogazione della somma convenuta (salvi versamenti differiti) e l’acquisizione della garanzia.

Trasferita la quota di partecipazione dal venditore all’acquirente, l’amministrazione della stessa passa nelle mani di quest’ultimo, da tale momento inizia la gestione delle cosiddette “clausole di dichiarazioni e garanzie” e prende avvio la fase del post-closing.

Chiariamo cosa sono le “clausole di dichiarazioni e garanzie”. Acquistare un’azienda intesa in senso fisico è cosa ben diversa dall’acquistare una quota di partecipazione nella società proprietaria di quella azienda. In tal caso, si compra un bene mediato, e proprio perché viene acquisito un bene mediato (non corporale) i rimedi previsti dal codice (in ordine alla carenza di qualità, all’errore, al dolo, all’evizione, alla rescissione), o quelli elaborati dalla giurisprudenza non sono esperibili, o quantomeno non sono convenientemente esperibili.

Chi compra una quota di partecipazione ha interesse che il valore del patrimonio, di cui la società è titolare, risponda, al prezzo pattuito. I rimedi ordinari, come dicevamo, sono inidonei. Pertanto, la prassi, di derivazione anglosassone, ha elaborato e perfezionato nel tempo un sistema di clausole denominate di “dichiarazioni e garanzie”. Tali clausole non sono altro che accordi contrattuali, a cui vengono associate quelle di indennizzo , anch’esse aventi forza di contratto. Le clausole di indennizzo prevedono il ristoro economico a favore della parte (acquirente) che ha sofferto il danno.:

Nella pratica, nello schema del contratto di compravendita della partecipazione sociale, oltre agli elementi essenziali del contratto stesso vengono inserite le clausole in parola che impegnano la parte venditrice. Se, ad esempio, nel bilancio della società è inserita una posta che indica il valore del magazzino, di tale valore risponde il venditore. Se, pertanto, a seguito di verifica, anche posteriormente al closing ed in un arco di tempo convenzionale, viene accertato un valore inferiore a quello dichiarato, parte venditrice deve indennizzare parte acquirente di un importo pari alla differenza. Altrettanto è a dirsi per l’ipotesi in cui, a seguito di verifica fiscale, si imponga il pagamento di una determinata somma riferibile alla passata gestione. L’ormai ex venditore deve, perciò, risarcire l’altra parte (ormai titolare della quota di partecipazione) dell’importo dovuto al fisco. Se il prezzo della compravendita non è stato ancora interamente pagato, in presenza di apposita clausola, sarà possibile per il compratore ridurre la quota di prezzo ancora da corrispondere nella misura pari all’indennizzo.

Per ogni garanzia, le parti stabiliscono una durata, che va dai 12 mesi a 3 o 5 anni. Detta durata, spesso, è suggerita da termini di decadenza e prescrizionali di talune normative.

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Stabilito il periodo di ciascuna garanzia, nel corso di questo può manifestarsi l’evento che attribuisce il diritto di indennizzo, che può essere di ammontare predefinito o proporzionale al danno cagionato dall’evento. Nel contratto viene anche stabilito un termine, che decorre dal momento in cui l’evento si verifica, entro cui l’ex acquirente deve notificare all’altra parte l’evento accaduto, con la richiesta dell’indennizzo. Se spira tale termine, il beneficiario perde il diritto all’indennizzo.