Elemento centrale negli investimenti di venture capital è dato dall’orizzonte temporale dell’investimento stesso. Come detto, infatti, il venture capitalist acquista partecipazioni in imprese giovani al fine di favorirne il processo di crescita e dismettere la propria partecipazione ad esito dello stesso. Per far ciò occorre che il socio imprenditore e l’investitore lavorino e collaborino insieme per un determinato arco temporale e, pertanto, risulta necessario che per un periodo di tempo, né l’investitore, né il socio imprenditore abbandonino l’impresa cedendo la propria partecipazione in società227.
Lo strumento contrattuale che viene utilizzato per limitare la circolazione delle partecipazione e, pertanto, assicurare la stabilità della compagine sociale, è dato dalle pattuizioni contenute nel patto parasociale che danno vita ad un c.d. sindacato di blocco228. Tramite tali disposizioni negoziali, infatti, il socio imprenditore e l’investitore disciplinano non solo le formalità cui ciascuno di loro dovrà attenersi qualora intenda cedere la propria partecipazione, ma anche il termine fino al quale tali partecipazioni non potranno essere alienate. Assumono in tal senso rilevanza i patti di lock-up, di prelazione, o quelli che prevedono il gradimento dell’altro socio in relazione al cessionario.
(a) Lock-up
Le clausole di un patto parasociale che introducono in capo ad alcuni soci, ovvero alla totalità della compagine sociale, un puro e semplice divieto di alienazione vengono comunemente definite clausole di
lock-up. Tali clausole rientrano, come evidente, nella generale categoria dei c.d. sindacati di blocco volti a
limitare la circolazione delle azioni. Dato il carattere particolarmente stringente e limitativo della libertà dei soci di tali previsioni contrattuali, la validità delle stesse deve essere attentamente vagliata alla luce
226 Proverbio, op. cit., pp. 118 e ss..
227 L’interesse è evidentemente reciproco. Infatti, il socio imprenditore ha interesse a che il venture capitalist non abbandoni immediatamente l’impresa e adempia ai propri impegni di natura finanziaria e manageriale. Parimenti, l’investitore ha interesse a che lo stesso non rimanga solo a gestire l’impresa e che, pertanto, il socio imprenditore continui a prestare la propria attività a servizio dell’impresa stessa, essendo lo stesso socio imprenditore il soggetto che ha generato la business idea, senza il quale la stessa può difficilmente essere adeguatamente implementata.
228 Si veda, inter alia, Torino, Note in tema di efficacia dei patti parasociali di blocco e di contendibilità del
controllo societario nell’ordinamento giuridico italiano e francese, Riv. Dir. Comm., 1999, pp. 748 e ss.; Proverbio, op. cit., pp. 69 e ss.; Tucci, Il ruolo dei soci e dei patti parasociali, Analisi giuridica dell’economia, 2007, pp. 445 e
ss.; Buonerba, I limiti alla circolazione delle azioni. Limiti legali e limiti convenzionali: divieto di trasferimento e
clausola di prelazione, Vita Notarile, 2009, pp. 1571 e ss.; Divizia, Circolazione della partecipazione sociale e limiti soggettivi di efficacia dei patti parasociali, Riv. Notariato, 2012, pp. 615 e ss.; Bucciarelli Ducci, I patti parasociali: natura giuridica e profili di tutela, Riv. Notariato, 2009, pp. 462 e ss..
131 del disposto dell’articolo 1379 del Codice Civile. Tale disposizione, come noto, prevede che eventuali divieti di alienazione contrattualmente negoziati sono validi solo se contenuti entro convenienti limiti di tempo e se rispondenti ad un apprezzabile interesse di una delle parti. Da ciò discende che, ferma restando l’evidente necessità di prevedere una durata non eccessivamente prolungata229, sarebbe opportuno inserire una previsione contrattuale che, al fine di chiarire l’interesse delle parti e fugare ogni possibile dubbio, dia atto dello scopo e della finalità che le parti intendono perseguire mediante la previsione di un divieto di alienazione. Segnatamente, la finalità tipica di tali pattuizioni in operazioni di venture capital consiste nella necessità di garantire, per un determinato arco temporale, una stabilità nell’assetto azionario e della gestione della società che è assolutamente fondamentale affinché la crescita dell’impresa inizi e prosegua secondo i piani che l’investitore e il socio imprenditore hanno concordato230.
Proprio in relazione ad operazioni di venture capital, la permanenza del socio imprenditore che ha sviluppato l’idea imprenditoriale nella compagine sociale e nel management della società risulta decisivo per la buona risuscita dell’investimento. D’altra parte, il socio imprenditore, pur essendo conscio del carattere temporaneo e speculativo dell’investimento del venture capitalist, ritiene che la sua partecipazione nello sviluppo dell’impresa unitamente alla permanenza dell’investitore, sia l’unica combinazione che consente alla società di svilupparsi in maniera solida e duratura.
Tale rigidità, tuttavia, viene in un certo senso attenuata dalle previsioni con le quali l’investitore si garantisce la possibilità di dismettere la partecipazione in caso di mancato raggiungimento, per più esercizi sociali, di determinati livelli di performance aziendali; ovvero, la possibilità di dismettere la partecipazione al verificarsi di una situazione di stallo (deadlock) che non consente l’armonica prosecuzione della vita della società; o ancora, la possibilità per il venture capitalist di trasferire una porzione della propria quota di partecipazione ad altri investitore, in modo da poter ridurre i propri rischi derivanti da tale investimento.
(b) Prelazione
229 Come osservato da Proverbio, op. cit, pp. 91 e ss., tale problema sembrerebbe oggi superato dal dato normativo, posto che (quanto meno con riferimento alle società per azioni di tipo chiuso) il limite legislativo ad oggi previsto in generale per la durata dei patti parasociali è di cinque anni. A tale conclusione giunge anche Salafia, I patti
parasociali nelle società non quotate, Società, 2005, pp. 945 e ss..
230 Si veda in tal senso, Siri, Clausole statutarie e control devices in una fifty-fifty corporated joint venture, Dir. Comm. Int., 1989, pp. 247 e ss., per il quale la ragione giustificatrice è ravvisabile nella volontà di entrambe le parti di proseguire congiuntamente nella gestione dell’impresa, consci del fatto che il successo dell’impresa stessa sia dipendente per la coincidenza tra proprietà e gestione, dalle capacità operative, finanziarie, manageriali degli azionisti.
132 Le clausole di un patto parasociale che prevedono un diritto di prelazione hanno una duplice funzione: da un lato, infatti, hanno lo scopo di preservare l’interesse di entrambe le parti (i.e. venture capitalist e socio imprenditore) a mantenere una relazione con uno specifico partner e, dall’altro, qualora la continuazione della collaborazione con i soci iniziali non sia possibile, consentire ai soci che intendono proseguire l’attività di impresa senza dover gestire un rapporto associativo con un soggetto nuovo e non gradito231. Le clausole di prelazione operano in modo tale che i soci che intendano trasferire la propria partecipazione debbano preventivamente informare gli altri soci della loro intenzione, comunicando, altresì, il nome del soggetto interessato, nonché dell’eventuale valore dell’offerta. La conoscenza dell’identità del terzo offerente consente ai soci di verificare se il terzo possegga caratteristiche tali da far ritenere immutato l’intuitus personae che li ha indotti ad entrare in affari con il socio che ha manifestato il proprio interesse a cedere la propria partecipazione232. Tale situazione è ancor più vera rispetto agli investimenti di venture capital, nei quali l’operazione viene perfezionata proprio in considerazione della presenza, quale co-investitore, del socio imprenditore che ha creato e contribuito all’ideazione della
business idea. In tal senso, è evidente che il venture capitalist abbia il timore della possibilità che il socio
imprenditore ceda la propria partecipazione ad un terzo soggetto che non abbia alcuna conoscenza dell’impresa o del settore in cui la stessa opera. Pertanto, è a tutela di tale primaria esigenza che le clausole di prelazione operano, imponendo al socio che voglia cedere la propria quota l’obbligo di darne notizia agli altri soci.
Un altro elemento essenziale di cui il socio cedente o deve informare i soci titolari del diritto di prelazione è dato dai termini contrattuali ed economici dell’offerta fatta dal terzo potenziale acquirente. Ciò è evidentemente funzionale all’esercizio del diritto di prelazione, il quale consente ai soci titolari di tale
231 Sbisà G., La disciplina dei patti parasociali nella riforma del diritto societario, Nuova giur. civ. comm., 2004, pp. 481 e ss., secondo cui i patti di prelazione tra soci non sono patti parasociali sottoposti alle relative norme, in quanto non sarebbero preordinati al fine di stabilizzare gli assetti proprietari. Non sembra, secondo tale autore, che tale scopo possa essere escluso in assoluto. Infatti, è vero che il patto di prelazione che non abbia quello scopo non rientra nell’ambito di applicazione della disciplina, ma è altrettanto vero che non di rado le clausole di prelazione hanno il precipuo fine di garantire il mantenimento delle posizioni acquisite all’interno della compagine sociale in funzione del controllo della società. Arato, Clausole di prelazione e clausole di gradimento nelle s.p.a., Giur. Comm., 1983, pp. 308 e ss.; Binni, Vendita congiunta di azioni e clausola di prelazione, in Giur. Comm., 1997, pp. 709 e ss.; Fauceglia, Diritto di prelazione e trasferimento fiduciario del titolo azionario, Giur. Civ., 1989, pp. 31; Alessi, Alcune riflessioni intorno alla clausola di prelazione, Riv. Dir. Comm., 1987, pp. 51 e ss.; Carnevali,
Clausola di prelazione nella vendita di azioni e tutela del patrimonio, Società, 1993, pp. 977 e ss..
232 Cardarelli, Ancora in tema prelazione delle azioni di società, Società, 1998, pp. 1185 e ss.; Meneghini, La
circolazione delle partecipazioni azionarie, la clausola di prelazione e i requisiti della denuntiatio, Dir. Fall., 1982,
133 diritto di acquistare la partecipazione del socio cedente ai medesimi termini e condizioni del potenziale acquirente233.
Qualora, invece, a seguito della ricezione della comunicazione relativa all’intenzione del socio cedente di trasferire la propria partecipazione ad un terzo debitamente individuato e a date condizioni economico/contrattuali, i soci non dovessero esercitare il proprio diritto di prelazione, è evidente che il socio cedente potrà procedere liberamente al perfezionamento dell’operazione di cessione. In tal caso, infatti, i soci titolari del diritto di prelazione avranno valutato in modo positivo il soggetto potenziale acquirente, ritenendo che la propria posizione di partner e il loro interesse in società non sia danneggiato dall’ingresso di tale nuovo soggetto234.
(c) Gradimento
Un ulteriore strumento attraverso il quale si raggiunge la tutela dell’interesse dei soci a mantenere una stabilità nella compagine sociale ed evitare l’ingresso di soggetti non in linea con gli interessi degli altri soci in società è la previsione di c.d. clausole di gradimento. Mediante tali disposizioni viene, infatti, attribuito il potere ad un organismo ad hoc (es. assemblea e/o consiglio di amministrazione, ovvero i soci in generale) di indicare al socio che abbia manifestato la propria intenzione di dismettere la propria partecipazione, il nominativo di un soggetto cui trasferirla, in luogo del soggetto che ha presentato l’offerta al socio cedente235.
Anche in tal caso, al fine di evitare un pregiudizio per il diritto del socio cedente, il trasferimento al soggetto individuato come alternativa al terzo offerente, dovrà avvenire ai medesimi termini e condizioni concordate con quest’ultimo. Con riferimento, invece, al soggetto indicato quale acquirente, questo potrà essere un socio ovvero un soggetto che non sia tale, nel qual caso, la clausola di gradimento avrà una funzione (oltre che una struttura) simile a quella di prelazione.
233 Guerra, Contenuto e disciplina del diritto di prelazione nella prassi degli statuti e dei patti parasociali, in Sindacati di voto e sindacati di blocco, a cura di Bonelli – Jaeger, Milano, 1993, pp. 228 e ss.
234 In tale evenienza, evidentemente, l’intuitus personae e la continuità dell’impresa societaria a condizioni ritenute fondamentalmente immutate risulterà tutelato. Brock, Vendita di azioni e violazione del patto di prelazione, Contratti, 1994, pp. 296 e ss..
235 Ambrosini, Sociale e parasociale nella clausola statutaria di gradimento, Società, 2009, pp. 171 e ss., secondo cui la funzione della clausola in oggetto è quella di preservare il mantenimento della omogeneità soggettiva della compagine sociale vietando l’ingresso di individui che per le loro qualità personali, possano in qualche modo attentare a tale omogeneità secondo la valutazione discrezionale affidata ad un organo sociale predeterminato. Castellano, Declino delle clausole di gradimento, Giur. Comm., 1983, pp. 177 e ss..
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