L’obbligo di impedire l’evento tra potere giuridico e potere materiale di intervento.

Si è più volte precisato, anche se soltanto per incidens, che il potere cui occorre riferirsi nell’individuazione dell’obbligo di impedire l’evento è costituito, in primo luogo, da un potere in senso giuridico, inteso come astratto potere-dovere di intervento e di impedimento. Si tratta di una valutazione che, in altri termini, non prende ancora in considerazione il soggetto concreto e le concrete condizioni nelle quali lo stesso si è trovato ad operare e che, di conseguenza, va tenuta chiaramente distinta da quella relativa al potere naturalistico di intervento e di impedimento del soggetto astrattamente obbligato55_.

Proprio la confusione dei due piani sembrerebbero è stata spesso alla base di orientamenti rigoristici da parte della giurisprudenza in tema di reato omissivo colposo. Si ha infatti l’impressione che in molte pronunce il principio “si deve in quanto si può (giuridicamente)” è convertito in quello “si può (naturalisticamente), quindi si deve”. Sembra la trasposizione, sul piano della responsabilità penale, logica del “superoe”: “Da grandi poteri (naturalistici) derivano grandi responsabilità”56_{. Si}

54 _{Cfr. LEONCINI, Obbligo di attivarsi, cit., spec. pp. 74-79, la quale il ammette il riferimento}

terminologico alla “posizione di garanzia”, a condizione però che la stessa venga ricondotta al principio di legalità formale: in questa prospettiva si conclude che l’obbligo di garanzia, per poter rilevare ai sensi dell’art. 40, secondo comma c.p., deve comportare, già in astratto, l’attribuzione al garante di specifici poteri giuridici di vigilanza e di intervento sulla situazione di pericolo, preesistenti al verificarsi della stessa. In questo modo si garantisce che non solo l’obbligo, ma anche il preteso vincolo di tutela che lega il garante al bene tutelato abbia natura giuridica.

55 _{Per la distinzione tra potere giuridico e potere naturalistico-fattuale, A. FIORELLA, Il} trasferimento di funzioni, cit., spec. pp. 202 e ss.; v. anche p. 294, dove si sottolinea che valorizzare il

potere naturalistico di intervento a tutela di un certo bene (attraverso il criterio della c.d. signoria sul fatto) significherebbe, in definitiva, attribuire rilievo ad una mera posizione di doverosità “morale”, disattendendo in questo modo l’indicazione letterale fornita dall’art. 40, secondo comma c.p. mediante il requisito della giuridicità dell’obbligo di impedimento. Sul punto anche I.LEONCINI,

Obbligo di attivarsi, cit., pp. 75-78.

56 _{Cfr. A.FIORELLA, Il trasferimento di funzioni, cit., p. 202, il quale rileva che «Altro è il potere,}

però, altro è rispondere per non averlo utilizzato. Solo per la violazione della norma etica si può ripetere incondizionatamente, secondo la vecchia massima del Loysel “Qui peut et n’empêche, pêche”. Per la norma giuridica, invece, è essenziale che si stabilisca, adducendo eventualmente ulteriori argomenti, che essa abbia imposto effettivamente l’uso di quel potere a salvaguardia del bene».

è già rilevato, del resto, che a fronte di una negligenza del preteso omittente tanto evidente da divenire assorbente e da “compensare” eventuali incertezze in merito all’accertamento dell’elemento oggettivo del reato (obbligo giuridico di impedire l’evento e/o rapporto causale)57_{, la circostanza che, ad esempio, il medico poteva, di}

fatto, effettuare la diagnosi corretta o somministrare la terapia adeguata o, comunque, “intervenire in qualche modo”, fa passare in secondo piano l’indagine relativa al potere-dovere dello stesso medico di impedire un certo evento e, quindi, all’esatta definizione della condotta doverosa e all’efficacia impeditiva di quest’ultima. E si anche fatto cenno alla tendenza, specie giurisprudenziale che, nell’ambito del diritto penale dell’impresa, esasperando una logica “fattuale”, attribuisce rilievo alla mera ed occasionale ingerenza del soggetto privo della qualifica formale58_.

Con ciò, beninteso, non si intende negare tout court rilevanza al potere di fatto di intervenire e, quindi, di impedire l’evento. La sua valutazione, tuttavia, va tenuta distinta dall’individuazione del potere-dovere giuridico di intervento, presupposto primo ed irrinunciabile per fondare la responsabilità per omesso impedimento dell’evento.

A tal proposito si è ritenuto di dover distinguere tra le ipotesi in cui il soggetto sia titolare dell’obbligo giuridico di impedimento a titolo originario, in quanto lo stesso deriva direttamente dalla legge, e i casi in cui il soggetto sia titolare dell’obbligo giuridico di impedimento solo a titolo derivato, in quanto lo stesso gli è stato trasferito tramite contratto59_.

Nel caso di c.d. garante a titolo originario la distinzione tra poteri impeditivi giuridici e materiali non rileverebbe sul piano dell’individuazione dell’obbligo giuridico di impedire l’evento. I poteri impeditivi, infatti, sono attribuiti unitariamente dalla legge, nel senso che l’obbligo di impedimento dell’evento comporta, ancor prima, l’obbligo di mettersi nella condizione (materiale) di esercitare il potere-dovere in questione60_{. Il mancato esercizio dei poteri di fatto,}

dunque, rileverebbe al più sul piano dell’elemento psicologico del reato, potendo in particolare escludere la colpa dell’omittente per mancata evitabilità dell’evento dannoso o pericoloso. Così, se un bambino è vittima di un incidente in casa, nessun dubbio sussiste sulla configurabilità in capo al genitore di un obbligo giuridico di

57 _{Retro, Cap. I, § 5.} 58 _{V. supra, § precedente.}

59 _{F.SGUBBI, Responsabilità penale, cit., pp. 190 e ss., nell’esame delle fonti da cui può derivare}

una posizione di garanzia penalmente rilevante, attribuisce rilievo fondamentale alla distinzione tra la

fenomenologia della creazione in astratto di una posizione di garanzia, alla quale riconduce gli atti e i

fatti che danno vita ad una posizione di garanzia, nell’istante in cui si realizzano certe condizioni tipicizzate nell’atto normativo ovvero si manifestano certe realtà; e fenomenologia della disciplina in

concreto della stessa posizione, che attiene invece alla trasferibilità dei poteri e dei compiti riguardanti

il soggetto originariamente garante da costui ad altra persona (v. anche supra, nota n. 17).

impedire l’evento, indipendentemente dal fatto che questi fosse o meno in casa al verificarsi dell’incidente (a meno che non manchi addirittura la coscienza e volontà della condotta61_{). Sarà poi in sede di valutazione della colpa che occorrerà accertare}

la prevedibilità e, soprattutto, l’evitabilità dell’evento da parte del soggetto omittente.

Diversamente nell’ipotesi di c.d. garante a titolo derivato. In questo caso, infatti, potrebbe ipotizzarsi una scissione tra titolarità astratta del potere giuridico di intervento e possibilità materiale di impedire eventi di un certo tipo. O meglio: la materiale possibilità di intervento diverrebbe condizione di perfezionamento del trasferimento dell’obbligo e, quindi, della sua operatività. Così, se i genitori escono di casa nonostante la baby sitter incaricata non si sia presentata all’orario concordato, la mancata assunzione di una “signoria di fatto”, impedisce che si realizzi il trasferimento dell’obbligo e, quindi, che dell’obbligo stesso divenga titolare la baby

sitter con conseguente effetto liberatorio per i genitori62_.

La distinzione in questione, in realtà, non sembra pienamente convincente. A ben vedere ciò che rileva non è tanto che il “garante” sia obbligato a titolo originario o delegato, ma, piuttosto, che dalla ricostruzione del potere-dovere giuridico di intervento possa ricavarsi anche l’obbligo di porsi nella condizione materiale di adempiere o se, piuttosto, la “signoria di fatto” rappresenti la condizione cui sono subordinati il perfezionamento o la concreta operatività dell’obbligo di impedimento63_.

61 _{Infra, § successivo.}

62 _{I.LEONCINI, Obbligo di attivarsi, cit., pp. 268-269, precisa che l’effettivo trasferimento dei}

poteri non coincide necessariamente con il crearsi di una situazione di vicinanza anche fisica tra il soggetto obbligato e il bene tutelato: l’esempio è quello dell’infermiere contrattualmente obbligato, previa consegna da parte dei parenti delle chiavi dell’appartamento, a recarsi in orari predeterminati presso l’anziano infermo per somministrargli i medicinali necessari.

63 _{La stessa I.LEONCINI, Obbligo di attivarsi, cit., p. 138, a proposito della responsabilità degli}

appartenenti alle forze dell’ordine per mancato impedimento di un reato commesso da altri (si tratta dunque di “garanti a titolo originario”), osserva come «il problema della configurabilità del concorso omissivo nel reato non impedito si pone […] unicamente con riferimento a situazioni di fatto, rispetto alle quali l’obbligato abbia la capacità effettiva di intervenire. Peraltro, ciò non riguarda la configurabilità in astratto dell’obbligo di garanzia, bensì il profilo concreto della “possibilità (materiale) di impedire l’evento”». Non distingue tra “garante” originario e “garante” a titolo derivato A.FIORELLA, Il trasferimento di funzioni, cit., p. 203, che individua, in generale, nel non-

poter impedire in concreto l’evento del reato un limite interno alla concreta operatività dell’obbligo di intervento pur astrattamente configuratosi. Nei casi in questione, a ben vedere, non ha molto senso parlare di un obbligo di impedimento che, pur configuratosi in astratto, sarebbe tuttavia privo di concreta operatività: più corretto, sembrerebbe, ritenere tout court che il potere materiale di intervento in relazione alla situazione concreta rappresenti un elemento che contribuisce alla stessa individuazione dell’obbligo di impedimento.

3. B) La possibilità di agire diversamente. La suitas dell’azione e